2017年司法考试法理学—高晖云老师精华真题整理（十）

    深受学员欢迎的高晖云老师与万国陈少文老师、行政黄韦博老师号称“司考培训武汉三剑客”，高老师注重培养学生们理论法之间关联的思维，授课诙谐流畅，常举许多案例紧扣真题，深入浅出地解析司考规律，如果你也有幸听过，满载而归的感觉一定会让你直呼过瘾。

1、

【2014-1-94】关于宪法效力的说法，下列选项正确的是：

A．宪法修正案与宪法具有同等效力

B．宪法不适用于定居国外的公民

C．在一定条件下，外国人和法人也能成为某些基本权利的主体

D．宪法作为整体的效力及于该国所有领域

【解析】

这题考什么？宪法效力。

A项正确——宪法修正案是宪法被修正的部分，它一旦被通过，就成为宪法的组成部分，当然与宪法具有同等效力。

B项错误——作为法的一种，宪法同样具有法的对人效力、对事效力、时间效力和空间效力。就本选项而言，宪法的对人效力以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合，这是近代以来多数国家所采用的原则，我国也是如此。因此，即使一国公民定居国外，也会受到该国宪法的约束。此外，“三大本”原文也指出，“宪法效力适用于所有中国公民。华侨是指定居在国外的中国公民，他们也受中国宪法的保护。”

C项正确——“三大本”原文，“外国人和法人在一定的条件下也能成为某些基本权利的主体，在其享有基本权利的范围内，宪法效力适用于外国人和法人的活动。”

D项正确——本选项考查的是宪法的空间效力，一般来说，作为一国根本法，宪法适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，根据有关国际条约的规定，一国的宪法和法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。此外，“三大本”原文也指出，“任何一个主权国家的宪法的空间效力都及于国土的所有领域，这是由主权的唯一性和不可分割性所决定的，也是由宪法的根本法地位所决定的。”【注意】在这里，必须指出一个很容易出错的认识，那就是宪法对不同区域的区别对待，并不意味着宪法的效力变成了局部性的。对此，“三大本”原文也指出，“宪法是一个整体，具有一种主权意义上的不可分割性。由于宪法本身的综合性和价值多元性，宪法在不同领域的适用上是有所差异的。例如，在不同的经济形态之间、在普通行政区和民族自治地方之间自然有所区别，但这种区别绝不是说宪法在某些区域有效力而有些区域没有效力。宪法是一个整体，任何组成部分上的特殊性并不意味着对这个整体的否定，宪法作为整体的效力是及于中华人民共和国的所有领域的。”

【小结】本题貌似宪法题，实则用法理学的“法的效力”的相关知识即可作出正确判断。实际上，历年真题表明，宪法的基本理论的考查，往往与法理学的相关内容紧密关联。

2、

【2014-1-93】关于法的发展、法的传统与法的现代化，下列说法正确的是：

A．中国的法的现代化是自发的、自下而上的、渐进变革的过程

B．法律意识是一国法律传统中相对比较稳定的部分

C．外源型法的现代化进程带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革

D．清末修律标志着中国法的现代化在制度层面上的正式启动

【解析】

这题考什么？法的发展、法的传统与法的现代化。

A项错误——法的现代化大致可分为两种：其一，内源型或内发型，意即无外来因素作用，全靠其自身发展的类型；其二，外源型或外发型，意即有外来因素作用，往往是被迫发展的类型。中国的法的现代化是外发型的，其起因是内忧（革命党、改良派）外患（西方列强），因此，选项中说“自发的”，就错了。

B项正确——法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。法的传统之所以可以延续，在很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用，即一个国家的法律制度可以经常随着国家制度和政权结构的变化而变化，但是人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性。因此，法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。事实证明，随着朝代的更迭，一朝一代的制度很容易被废掉，但是，根植在民众头脑中的法律意识却不容易被更换。

C项正确——“三大本”原文，“外源型法的现代化……特点在于：(1)具有被动性。……(2)具有依附性。这种情况下展开的法的现代化进程，带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革。法律改革的‘合法性’依据，并不在于法律本身，而在于它的服务对象的合理性。(3)具有反复性。”该选项只不过是对原文的照搬。

D项正确——“三大本”原文，“鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后的封建法律面临来自两方面的压力：一方面，清朝政府在被迫签订的不平等条约中承认了外国领事裁判权，对中国传统法律造成极大的修改压力；另一方面，当时的有识之士在鸦片战争前后已经看到了中国的落后，要求变法图强。1902年，张之洞以兼办通商大臣的身份，与各国修订商约。英、日、美、葡四国表示，在清政府改良司法‘皆臻完善’之后，愿意放弃领事裁判权。为此，清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动了。在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型，法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。”

【小结】本题纯属基础知识考查类型的送分题。值得注意的是，这样的考题一般都出现在法理学的第三章“法的演进”和第四章“法与社会”。

3、

【2014-1-92】“法律人适用法律的最直接目标就是要获得一个合理的决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。”对于这一段话，下列说法正确的是：

A．正当性是实质法治的要求

B．可预测性要求法律人必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上

C．在历史上，法律人通常借助法律解释方法缓解可预测性与正当性之间的紧张关系

D．在法治国家，法律决定的可预测性是理当崇尚的一个价值目标

【解析】

这题考什么？法适用的目标。要注意的是，题干中打引号的这段文字，其本身就是“三大本”教材原文照抄过来的。

A项正确——教材原文，“法律决定的可预测性是形式法治( the formalrule of law)的要求，它的正当性是实质法治( the substantial rule oflaw)的要求。”

B项正确——教材原文，“可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程中应该尽可能地避免武断和恣意。因为越少的武断性和恣意性，法律决定就越具有可预测性。避免做法律决定的人的武断和恣意就是要求他们必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上”。

C项正确——教材原文，“法律决定的可预测性与正当性之间存在着一定的紧张关系。原因在于，有的法律决定不是做决定的人武断地和恣意地作出的，即实现了可预测性，然而该决定与特定国家的法秩序所承认的实质价值或道德相背离。同时，我们也应该看到，有些法律决定是正当的，却是做法律决定的人武断地和恣意地作出的。实质上，这种紧张关系是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。但是，从作为整体的法治来说，它要求做法律决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。”这段原文中所谓的“寻找最佳的协调”，实际上就是指作出法律解释，换句话说，就是在在可预测性和正当性之间作出法律解释。这一点，也为历史经验事实所证明。

D项正确——教材原文，“对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。”

【小结】本题属于送分题，只要读懂了相关的基本原理，就能作出正确的判断。

4、

【2014-1-91】下列构成法律责任竞合的情形是：

A．方某因无医师资格开设诊所被卫生局没收非法所得，并被法院以非法行医罪判处3年有期徒刑

B．王某通话时，其手机爆炸导致右耳失聪，可选择以侵权或违约为由追究手机制造商法律责任

C．林某因故意伤害罪被追究刑事责任和民事责任

D．戴某用10万元假币购买一块劳力士手表，其行为同时触犯诈骗罪与使用假币罪

【解析】

这题考什么？法律责任竞合。

在这里，只要紧扣责任竞合的定义，即可作出正确判断。所谓责任竞合，是指一个法律事实（或者是法律事件，或者是法律行为），引起两个或两个以上彼此冲突的法律责任的情形。首先，法律责任竞合要求只能是一个法律事实；其次，一个事实引起的数个责任并不兼容，换句话说，如果数个责任可以相互吸收（如刑事责任吸收行政责任），或者可以并存（如刑事责任附带民事赔偿责任），则说明这些责任之间彼此可以兼容，并不冲突，因而不可能出现责任竞合。

A项错误——该情形中有两个法律事实，一个是开设诊所，另一个是非法行医。方某被追究行政责任是因为前一个行为，他被追究刑事责任是因为后一个行为。这与法律责任竞合定义中的“一个行为引起两个以上互相冲突的责任”并不吻合，所以，A项之情形并不构成法律责任竞合。

B项正确——该情形中只有一个法律事实，即手机爆炸导致右耳失聪，同时引起了两个彼此冲突的法律责任，要么选侵权责任，要么选违约责任，而不能既追究侵权责任又追究违约责任。这与法律责任竞合的定义完全吻合，故该项当选。

C项错误——该情形中只有一个法律事实即故意伤害，但是，林某因此“被追究刑事责任和民事责任”的表述说明，这两个责任并不冲突。如前所述，这是一个典型的刑事责任附带民事责任的追究的情形，故该项不当选。

D项正确——该情形中只有一个法律事实即以假币买表的行为，这一个法律事实同时引起了两个法律责任，其一是诈骗的法律责任，其二是使用假币的法律责任，这两个法律责任只能择其一而追究。这与法律责任竞合的定义完全吻合，故该项当选。

【小结】本题基本属于送分题，前提是你对法律责任竞合的定义掌握得很牢靠，而且仅仅用这个定义来解析选项。

 5、

【2014-1-63】根据《宪法》和法律的规定，关于民族区域自治制度，下列哪些选项是正确的？

A．民族自治地方法院的审判工作，受最高法院和上级法院监督

B．民族自治地方的政府首长由实行区域自治的民族的公民担任，实行首长负责制

C．民族自治区的自治条例和单行条例报全国人大批准后生效

D．民族自治地方自主决定本地区人口政策，不实行计划生育

【解析】

这题考什么？

A项正确——根据《宪法》第一百二十七条的规定，“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”一言以蔽之，上下级法院之间是监督关系，所有的下级法院都受其上级法院和最高法院的监督，在这里，不论它是不是民族区域自治地方的法院。

B项正确——首先，民族自治地方的政府首长由实行区域自治的民族的公民担任，根据《宪法》第一百一十四条规定，“自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行民族区域自治的民族的公民担任。”其次，地方各级人民政府均实行首长负责制，根据《宪法》第一百零五条第2款规定，“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”实际上，我们会发现，讲求效率的国家机关都是首长负责制，比如各级政府、中央军委，讲求妥当的国家机关都是集体负责制，比如人大常委会、法院、检察院。

C项错误——《宪法》第一百一十六条规定，“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。……”关于自治条例、单行条例的生效程序，见下表所示：

D项错误——《宪法》在总纲中规定了计划生育基本国策，但是，宪法并没有对民族区域自治地方的计划生育作例外规定，从法理上来看，对国家机关而言，未经授权即为禁止，这意味着宪法禁止民族区域自治地方违背计划生育基本国策。此外，根据《人口与计划生育法》第十八条第2款的规定，“少数民族也要实行计划生育，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定”。因此，该选项错误。

【小结】民族区域自治，它与特别行政区的自治、基层群众性组织的自治并称三大自治，这是年年必考的考点，区别只在到底考哪几个自治而已，最常见的是，三大自治各考一个。所以，考生对这三大自治的知识必须掌握。至于命题难度，三大自治中以特别行政区的自治最难，其余二者适中，对特区自治的复习，最好是看法条原文，而其余二者的复习，掌握“三大本”中的描述足矣。

以上是万国教育高晖云老师真题讲义，都是干货，也是司法考试法理学考点，希望对广大考生有所帮助。