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2017年司法考试法理学—高晖云老师精华真题整理(九)
发布时间:2017-09-15 14:26   
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摘要:深受学员欢迎的高晖云老师与万国陈少文老师、行政黄韦博老师号称“司考培训武汉三剑客”,高老师注重培养学生们理论法之间关联的思维,授课诙谐流畅,常举许多案例紧扣真题,深入浅出地解析司考规律,如果你也有幸听过,满载而归的感觉...

        深受学员欢迎的高晖云老师与万国陈少文老师、行政黄韦博老师号称“司考培训武汉三剑客”,高老师注重培养学生们理论法之间关联的思维,授课诙谐流畅,常举许多案例紧扣真题,深入浅出地解析司考规律,如果你也有幸听过,满载而归的感觉一定会让你直呼过瘾。

 

1

2013-1-12】赵某与陈女订婚,付其5000元彩礼,赵母另付其1000见面礼。双方后因性格不合解除婚约,赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》的相关规定,认定该现金属彩礼范畴,按照习俗要求返还不违反法律规定,遂判决陈女返还。对此,下列哪一说法是正确的?

A.法官所提及的习俗在我国可作为法的正式渊源

B.在本案中,法官主要运用了归纳推理技术

C.从法理上看,该判决不符合《婚姻法》第19夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产之规定

D.《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》均属于规范性法律文件

【解析】这题考什么?法律渊源、法律推理、法律体系。

A项错误——法理学对我国的法的正式渊源有明确界定,并不包括习俗。习俗属于非正式的法的渊源。根据“三大本”教材,当代中国的正式的法的渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约和国际惯例(国际条约和惯例还需要我国的正式参与、认可)等。除了正式渊源之外,我国的非正式的法的渊源主要包括但不限于习惯、判例、政策。区分这两类渊源的标准并不复杂,我国是制定法国家,但凡正式渊源都由国家机关制定或认可,而未经国家机关制定或认可的形式,一定是非正式渊源——比如政策,它很可能有较高的地位,但它并不是国家机关制定或认可的,而是政党制定或认可的,所以,政策的地位再高,效力再大,也不是正式的法的渊源。

B项错误——法官依据法条和“解释二”,结合本案事实,作出判断,这是一个典型的演绎推理。所谓演绎推理,是指演绎推理,就是从一般性的前提出发,通过推导即“演绎”,得出具体陈述或个别结论的过程。其表现形式是“三段论”,即运用大前提(法律规定),结合小前提(案件事实),作出结论(个案判决)。由题干可知,“法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》的相关规定”,这是运用大前提(法律规定),“认定该现金属彩礼范畴,按照习俗要求返还不违反法律规定”,这是结合小前提(案件事实),“遂判决陈女返还”,这是作出结论(个案判决)。由于我国是成文法国家,所以,演绎推理是最常见法律推理。一般来说,只要题干出现“法官依法判决”之类的表述,必然是演绎推理无疑。与演绎推理相比,归纳推理是从多个具体事实中归纳出一个一般性结论的推理,比如“一只天鹅是白的,两只天鹅是白的……N只天鹅是白的,则天鹅都是白的,那么,第N+1只天鹅也是白的。”一般而言,法庭上不会用到这种推理形式,除非题干的表述与前述天鹅之例吻合。

C项错误——由题干可知,赵某与陈女只是订婚,并非结婚,不存在婚姻关系,不能适用《婚姻法》第19条“夫妻可以……”。因此,从从法理上看,应该判决陈女返还现金,因为赵某与陈女并非婚姻关系,不能适用《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定,法官的判决恰恰是符合本法条规定的。

D项正确——所谓规范性法律文件,是指对不同对象反复适用的法律文件,比如法律、法规、法律解释等,《婚姻法》是法律,《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》是法律解释,这二者均属于规范性法律文件。

【小结】如果能准确理解各选项所涉及的基本概念,则本题难度不大。此外,象这一类用一个案例考查数个不同方面的知识点的题型,实在是法理学命题的主流,考生须加强针对性的训练。

 

 2

2013-1-11】韩某与刘某婚后购买住房一套,并签订协议:刘某应忠诚于韩某,如因其婚外情离婚,该住房归韩某所有。后韩某以刘某与第三者的QQ聊天记录为证据,诉其违反忠诚协议。法官认为,该协议系双方自愿签订,不违反法律禁止性规定,故合法有效。经调解,两人离婚,住房归韩某。关于此案,下列哪一说法是不正确的?

A.该协议仅具有道德上的约束力

B.当事人的意思表示不能仅被看作是一种内心活动,而应首先被视为可能在法律上产生后果的行为

C.法律禁止的行为或不禁止的行为,均可导致法律关系的产生

D.法官对协议的解释符合法伦理性的原则

【解析】这题考什么?法律效力、法律关系和法律解释

A项错误——该协议在法律上的有效性已经在题干中表明,“法官认为,该协议……合法有效。”因此,选项认为该协议“仅具有道德上的约束力”是错误的。一般而言,题干中出现的“法官/法院认为”合法、有效,都是合法、有效的,除非题干自身对这种合法、有效表明了确定的异议,才需要考生自行判断是否合法、有效。

B项正确——正确的理解“意思表示”是正确作答的关键,要注意,“意思表示”应当被视为行为。所谓行为,是指基于行为人的意思或意志的身体动静,而意思表示的“意思”是指行为人的意思或意志,“表示”则是某种程度上的身体动静,因此,“意思表示”理所当然是一种基于意思的动静,在此基础上,无论是在民事、刑事还是在行政法律领域中,它都应该被视为一种行为,这是法理学上的通识。

C项正确——法律关系的产生与二者有关:一是法律规范,二是法律事实(包括法律事件和法律行为)。就本项而言,其一,行为可以而非必然导致法律关系的产生;其二,导致法律关系产生的行为可以是合法行为,也可以是违法行为,它们就是“法律禁止的行为或不禁止的行为”。

D项正确——“法伦理性的原则”这一说法出自拉伦茨的《法学方法论》,大意是指法官的解释应当依据社会发展及伦理道德价值观念之变迁。“违背婚姻忠诚者应当付出代价”,诚为当下社会伦理的共识,而法官认定协议有效的理由,恰恰与这一共识相符合。因此,法官对协议的解释符合“法伦理性的原则”。

【小结】本题BCD三个选项的难度较大,但是,如果能够抓住题干中“法官认为该协议合法有效”的字眼,考生仍然可以轻易选中A选项。基于这一认识,我们可以说这道题的整体难度,取决于考生是否掌握了“抠字眼、讲逻辑”的基本方法。司考的特点之一就是,题干中往往有关键词句可资考生作为判断的依据,不独法理学如此,其他各科目亦如是,比如刑法试题中行为人说“这样都弄不死你”,则必为故意杀人,若改称“这样都弄不残你”,则必为故意伤害了。

 

3

2013-1-10】《婚姻法》第19条第1款规定:夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。关于该条款规定的规则(或原则),下列哪一选项是正确的?

A.任意性规则

B.法律原则

C.准用性规则

D.禁止性规则

【解析】这题考什么?法的要素的分类,其中,ACD项考查的是法律规则的分类,B项考查的是法律规则与法律原则的分类。

A项正确——根据行为模式究竟是强制性的还是任意性的,可以把规则分成强行性规则和任意性规则,如下表所示:

强行性规则

内容具有强制性,不容许更改

语言标志是“应当”、“禁止”之类的命令性语气

任意性规则

允许自行选择、协商确定行为的模式

语言标志是“可以”之类的允许语气

由题干可知,夫妻关于财产方面的权利义务是“可以约定”,它允许夫妻双方任意选择行为模式,因此,该法条表述的是典型的任意性规则。

B项错误——首先,该条文表述的是任意性规则,既然是法律规则,则它不可能同时是法律原则,一个条文不可能同时是法律规则和法律原则。其次,从该法条的内容来看,它也不可能是一个法律原则,注意,法律规则是权利义务的具体规定,与之相比,法律原则是权利义务的笼统规定,虽然无法精确定义何为“具体规定”,何为“笼统规定”,但是,从题干中的法条来看,它显然不是“笼统规定”。实际上,“三大本”教材也没有给出法律规则和法律原则的明确区分标准,所以,此处比较靠谱的解题思路是逻辑推理——只要它是法律规则,那么它就不是法律原则。

C项错误——准用性规则与确定性规则、委任性规则相对称,关于这一分类标准,见下表所示:

确定性规则

既未指向其他机构,也未指向其他法律,即为确定性规则

委任性规则

指向其他机关

《计量法》:“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。”

准用性规则

指向其他法律

商业银行法》:“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”

由上表可知,“适用本法第X条”说明该条文不是准用性规则,准用性规则的标志是适用或参照“其他法”而不是“本法”。因此,题干中“适用本法”说明,这一规则并非准用性规则。

D项错误——禁止性规则属于义务性规则的一种,其语言标志是“禁止”、“不得”,比如“禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家和集体财产。”由题干可知,该法条通篇没有禁止性规则的语言标志出现,因此,它一定不是禁止性规则。

【小结】本题难度适中,都是对基本知识的常规考查,其形式也是最常见的,即用法条对应法理知识。值得注意的是,法的要素是历年考查的必考点,其中,分类标准则几乎年年都考,考查形式无一例外的是以法条解析法理,因此,考生应该熟练掌握基础知识及其运用。

 

4

2013-1-9】法律谚语:平等者之间不存在支配权。关于这句话,下列哪一选项是正确的?

A.平等的社会只存在平等主体的权利,不存在义务;不平等的社会只存在不平等的义务,不存在权利

B.在古代法律中,支配权仅指财产上的权利

C.平等的社会不承认绝对的人身依附关系,法律禁止一个人对另一个人的奴役

D.从法理上讲,平等的主体之间不存在相互的支配,他们的自由也不受法律限制

【解析】

这题考什么?法律的价值。在这里,首先要明确的是,实际上,法律谚语题的题干跟选项没太大关系——注意是谚语而非大段的引文,如果是引用经典文献中的大段原文,就得反复拿捏引文的原意了。

A项错误——马克思主义法学理论告诉我们,“没有无权利的义务,也没有无义务的权得”,这叫做权利和义务二者结构上的相互依存性。记住这个原理,它意味着任何社会都有特定的权利与义务的规定,而特定的权利和义务彼此相对应,结合到选项而言,平等的社会不仅存在平等主体的权利,也存在着相应的义务,与之相适应,不平等的社会不仅存在不平等的义务,也存在相应的权利。

B项错误——从事实上来说,该选项无疑是错误的。在古代法律中,支配权不仅是财产上的权利,也是人身上的权利,甚至在特定条件下,还是精神上的权利。比如说,在传统中国,一家之长不仅可以支配其家庭的财产,也可以支配其家庭子女的人身——子女的婚姻缔结须遵循“父母之命”的法律规定即为明证,在祭祀的场合,家长往往是精神领袖,带领家庭成员完成仪式。

C项正确——这既是对谚语的解释,也是经验事实,实际上,所谓“平等”的第一要义,或曰“平等”的基础,就在于禁止奴役。法律上所谓的“平等”,首先是指“在待遇上与他人等同”,既然是“待遇等同”,自然就不存在依附、奴役的可能性。

D项错误——陷阱是“他们的自由也不受法律限制”这一句话,马克思主义法学理论认为,没有不受法律限制的自由,但凡是法理上的“自由”,它就一定受到法律的限制,唯一的区别只在于不同的具体的自由受到法律限制的程度不同。

【小结】本题是常识性、理解性的考查,基本没什么难度。

 

 5

2014-1-96】根据《宪法》规定,关于行政建置和行政区划,下列选项正确的是:

A.全国人大批准省、自治区、直辖市的建置

B.全国人大常委会批准省、自治区、直辖市的区域划分

C.国务院批准自治州、自治县的建置和区域划分

D.省、直辖市、地级市的人民政府决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分

【解析】

这题考什么?行政区域划分。这一问题是国家机构中的基础知识,它涉及到《宪法》第62条全国人大的职权,第67条全国人大常委会的职权,第89条国务院的职权,以及第107条省、直辖市的职权,现将其权限分配列表并配口诀如下:

审批机关

权限

全国人大审议决定

批准省、自治区和直辖市的建置(设立、撤销、更名),特别行政区的成立

国务院

批准省、自治区、直辖市区域界线划分、变更,县、市行政区域重大变更

批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分

省、自治区、直辖市人民政府

根据国务院的授权审批县、市、市辖区的部分行政区域界限的变更

决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分

【口诀】全国人大管省级,省级政府只管乡,改动县(以上),要找国务院。

除了口诀之外,还可以看到:1.区域划分与任何级别的人大常委会无关;2.全国人大只有特区设立的审决,但没有特区撤销的审决权——之所以如此,是因为特区的出现是历史遗留问题,它的个性就在于连全国人大也无法改变或无视这段历史,而只能顺应历史的要求,来设立香港、澳门两个特区,在这个逻辑下,如果特区要撤销,那也只能是全国人大顺应历史的需要,而不能是全国人大自主的决定。3.国务院授权审批省级人民政府变更县、市、市辖区的部分行政区域界限,在这里,授权审批是两个步骤,仅有授权或仅有审批都不行。

根据上表,可以轻松判断AC项正确,BD项错误。

 

 6

2014-1-95】根据《宪法》规定,关于我国基本经济制度的说法,下列选项正确的是:

A.国家实行社会主义市场经济

B.国有企业在法律规定范围内和政府统一安排下,开展管理经营

C.集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制

D.土地的使用权可以依照法律的规定转让

【解析】

这题考什么?我国的基本经济制度。

A项正确——宪法第十五条,“国家实行社会主义市场经济。”

B项错误——宪法第十六条,“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。国有企业依照法律规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理。”

C项错误——宪法第八条,“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。……城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济,都是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”从划线处可见,宪法将“集体经济组织”分为两类,一类是农村的,另一类是城镇的,只有“农村的”集体经济组织才会实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,而“城镇中的”集体经济组织并不是这样。

D项正确——宪法第十条,“……任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

【小结】这是一道死记硬背的法条题,不过,由于选项A和选项D都比较简单,从整体上来说,其难度相对较小。

 

以上是万国教育高晖云老师真题讲义,都是干货,也是司法考试法理学考点,希望对广大考生有所帮助。

 

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