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2017年司法考试法理学—高晖云老师精华真题整理(六)
发布时间:2017-09-14 16:49   
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摘要:深受学员欢迎的高晖云老师与万国陈少文老师、行政黄韦博老师号称“司考培训武汉三剑客”,高老师注重培养学生们理论法之间关联的思维,授课诙谐流畅,常举许多案例紧扣真题,深入浅出地解析司考规律,如果你也有幸听过,满载而归的感觉...

深受学员欢迎的高晖云老师与万国陈少文老师、行政黄韦博老师号称“司考培训武汉三剑客”,高老师注重培养学生们理论法之间关联的思维,授课诙谐流畅,常举许多案例紧扣真题,深入浅出地解析司考规律,如果你也有幸听过,满载而归的感觉一定会让你直呼过瘾。

 

1

2014-1-54】关于我国司法解释,下列哪些说法是错误的?

A.林某认为某司法解释违背相关法律,遂向全国人大常委会提出审查建议,这属于社会监督的一种形式

B.司法解释的对象是法律、行政法规和地方性法规

C.司法解释仅指最高法院对审判工作中具体应用法律、法令问题的解释

D.全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为司法解释同法律规定相抵触的,可以直接撤销

【解析】

这题考什么?司法解释。

A项正确——社会监督与专门监督相对。专门监督是国家机关的监督,包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。社会监督是非国家机关的监督,由各政党、各社会组织和公民进行,它包括中国共产党的监督、社会组织的监督、公民的监督、法律职业群体的监督和新闻舆论的监督。林某是公民,其监督当然只能是社会监督。

B项错误——司法解释的对象是法律。根据现行《立法法》第一百零四条第1款,“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意,”由此可知,司法解释只能解释法律条文的具体应用,其解释对象并不包括行政法规和地方性法规。

C项错误——司法解释既可由最高人民法院作出,也可由最高人民检察院作出。根据现行《立法法》第一百零四条第2款,“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案,”由此可知,最高法、最高检均有司法解释权。不过,要注意,该法第3款规定,“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出具体应用法律的解释。”这意味着,司法解释权仅仅属于最高法、最高检两家。

D项错误——不可直接撤销。根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十三条规定,“全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触,而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的,可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案,或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案由委员长会议决定提请常务委员会审议。”实际上,即使不知道这个条文,只要弄清“撤销”的特定内涵,也能作出正确判断。“撤销”作为一种法律的事后审查方式,仅仅适用于存在领导关系的上下级国家机关之间,比如某级政府对其下一级政府,人大对其常委会。D选项中所说的是,“全国人大法律委员会和有关专门委员会”,它们与司法解释的主体(最高法和最高检)是八竿子打不着的关系,并无领导与被领导可言,所以,绝对不可能适用撤销方式。关于改变和撤销的记忆要诀如下:

领导关系:可改可撤→人大与其常委会之间、政府上下级之间。

监督关系:可撤不可改→上下级人大之间、人大与政府之间。

批准关系:可撤不可改→自治条例单行条例、较大市地方性法规只能撤销,不能改变。

授权关系:只能撤权或撤法→适用于全国人大授权的行政法规、授权经济特区立法。

【小结】本题BC项所涉及的知识点,由20153月修订的《立法法》所规定,不过,即使是在旧法的框架之下,也能得出正确答案。本题的D选项涉及《监督法》,法条相对偏僻,但是,只要懂得法理,基本上可以顺利地正确解答。实际上,宪法学考试的重点是各国家机关的权限,而掌握相关权限的法门则是弄通法理。

 

2

2014-1-53】王某恋爱期间承担了男友刘某的开销计20万元。后刘某提出分手,王某要求刘某返还开销费用。经过协商,刘某自愿将该费用转为借款并出具了借条,不久刘某反悔,以不存在真实有效借款关系为由拒绝还款,王某诉至法院。法院认为,“刘某出具该借条系本人自愿,且并未违反法律强制性规定”,遂判决刘某还款。对此,下列哪些说法是正确的?

A.“刘某出具该借条系本人自愿,且并未违反法律强制性规定”是对案件事实的认定

B.出具借条是导致王某与刘某产生借款合同法律关系的法律事实之一

C.因王某起诉产生的民事诉讼法律关系是第二性法律关系

D.本案的裁判是以法律事件的发生为根据作出的

【解析】

这题考什么?法的适用、法律关系的种类。

A项正确——对案件事实的认定即事实判断,一般而言,只涉及是、否这种状态的判断,基本上是事实判断,比如“张三是不是人”,对此,张三要么是人,要么不是人,并不存在第三种可能性。由此可知:“刘某出具该借条系本人自愿”,就自愿而言,只有是否自愿,故属于事实判断的范畴;“且并未违反法律强制性规定”,就违反法律强制性规定而言,只有是否违反,故属于事实判断的范畴。综上所述,“刘某出具该借条系本人自愿,且并未违反法律强制性规定”,正是对案件事实的认定。

【注意】司法考试“三大本”已经删掉了事实判断和价值判断这一对概念,但是,这对概念是浸润在法的适用之中的基本概念,它们是无法被删掉的——实践证明,早已删掉,却常常考到。因此,有必要在前述知识的基础上,再补充以下知识:事实判断的最明显特征是“所有人看都一样”,即事实判断呈现出客观性,它不以判断人的主观意愿为转移。要注意,这一点与价值判断不同,价值判断受判断主体主观意志的影响,因而呈现出“不同人看不同样”的特征,比如,辩护律师认为被告“主观恶性较小,犯罪情节轻微”,公诉人却认为被告“罪大恶极,情节恶劣”,而舆论又基于自身判断各执一词、褒贬不一。一般而言,与事实判断是“是或否”的判断不同,价值判断一般是“大或小”、“多或小”、“好或坏”、“善或恶”、“美或丑”之类的判断。

B项正确——由A项可知,出具借条是法律事实,而且,这一判断也符合“法律事实”的概念,即法律事实是指法律规范所规定的,能够引起法律关系产生、变更或消灭的客观情况或现象,本案中,出具借条正是引起王某与刘某产生借款合同法律关系的法律事实。

C项正确——对此选项的判断,得首先弄清法律关系种类的相关知识:

如果有数个前后关联的法律关系,那么,根据它们之间的关系和地位的不同,可以将这数个法律关系作分类如下,

第一性(主)法律关系

独立存在的,或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系

第二性(从)法律关系

由第一性法律关系而产生的、居于从属地位的法律关系

一般而言,如果数个相关的法律关系中,既有实体法律关系,也有程序法律关系,那么,实体法律关系是第一性法律关系,程序法律关系是第二性法律关系。本案就是这样,首先是王某与刘某之间存在着借款合同法律关系,这是一个实体法律关系,然后,刘某反悔,也就是刘某刻意破坏这个实体法律关系的行为,引起了围绕借款产生的民事诉讼法律关系,它是一个程序法律关系,从两个法律关系的前后逻辑来看,借款合同法律关系相对于民事诉讼法律关系而言,它居于支配地位——没有借款,哪来诉讼?而民事诉讼法律关系相对于借款合同法律关系而言,它居于从属地位——还是那句话,没有借款,哪来诉讼?由此可知,因王某起诉产生的民事诉讼法律关系是第二性法律关系,C选项正确。

D项错误——错误之处在“法律事件的发生”,由题干可知,本案中并无什么法律事件,而只有法律行为。法律事件是不以当事人意志为转移的客观事实,法律行为则是以当事人意志为转移的作为或不作为。正是由于当事人王某、刘某的行为引起了数个法律关系,从而引出了本案的裁判,故D选项错误。

 

3

2014-1-52】新郎经过紧张筹备准备迎娶新娘。婚礼当天迎亲车队到达时,新娘却已飞往国外,由其家人转告将另嫁他人,离婚手续随后办理。此事对新郎造成严重伤害。法院认为,新娘违背诚实信用和公序良俗原则,侮辱了新郎人格尊严,判决新娘赔偿新郎财产损失和精神抚慰金。关于本案,下列哪些说法可以成立?

A.由于缺乏可供适用的法律规则,法官可依民法基本原则裁判案件

B.本案法官运用了演绎推理

C.确认案件事实是法官进行推理的前提条件

D.只有依据法律原则裁判的情形,法官才需提供裁判理由

【解析】

这题考什么?法律原则、法律推理。

A项正确——首先,本案是否“缺乏可供适用的法律规则”呢?当然是。由题干可知,“法院认为,新娘违背诚实信用和公序良俗原则”,众所周知的是,法律原则的适用条件是法律规则的缺位(缺位的表现,或是法律有空白,或是法律有漏洞,或是法律很模糊),所以,由此可以推理得出本案的确缺乏可供适用的法律规则。【注意】法理学的案例题中,经常出现“法院认为”、“法官认为”,对于这样的“认为”,如果题干没有予以否定,则考生必须认定它们是正确的,或是在逻辑上为真的。各举一例:1.题干说“法官认为张某的行为是故意杀人”,如果题干中没有别的主体对此提出质疑,那么,无论案情描述多么象故意伤害致人死亡,考生都必须认可法官的判断,而不能自作主张。2.如本题题干所说“法院认为,新娘违背诚实信用和公序良俗原则”,这个表述在逻辑上一定是真的,那么,法院适用法律原则一定是正确的。

B项正确——演绎推理是指从大、小前提推出结论,其最典型的表述就是,法官依照什么什么法律规定,结合案件事实,作出什么什么的判决。在这里,“依照法律规定”就是法官在确定大前提,“结合案件事实”就是法官在确定小前提,“作出判决”就是法官得出结论,因此,这是一个典型的演绎推理。就本选项来说,“法院认为,新娘违背诚实信用和公序良俗原则,”这是确定大前提;“侮辱了新郎人格尊严,”这是确定小前提;“判决新娘赔偿新郎财产损失和精神抚慰金”,这是作出结论。因此,本案法官运用的演绎推理。

C项正确——如B选项所说,案件事实就是推理的小前提,实际上,任何推理都得从前提到结论而不能反过来,而且,任何推理都离不开相应的小前提(即案件事实),所以,确认案件事实理所当然地成为法官推理的前提条件。

D项错误——常识告诉我们,任何裁判,无论是依据法律原则裁判,还是依据法律规则裁判,都需要裁判理由。实际上,判决的过程,就是一个为判决找理由的过程。

 

4

2014-1-51】《侵权责任法》第八十七条规定:从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。关于该条文,下列哪些说法是正确的?

A.规定的是责任自负原则的例外情形

B.是关于法律解释方法位阶的规定

C.规定的是确定性规则

D.是体现司法公正原则的规定

【解析】法律责任、法律原则和法律规则

这题考什么?法律责任、法律原则和法律规则。这是一道典型的杂糅型的题目,它往往用一个法条或一个案例作为例子,将相关知识汇成一道题目,选项之间往往没有逻辑关联。

A项正确——判断这一选项的关键在于理解责任自负原则。责任自负原则的内涵有三点:(1)“一人做事一人当”,即违法行为人应该对自己的违法行为负责。(2) “反对株连或变相株连”,即不能让没有违法行为的人承担法律责任。(3)“谁有责任就追究谁”,即保证责任人受到法律追究,无责任人受到法律保护。责任自负原则是近现代法的基本原则,但是,它有两个例外:其一,责任转承,如上级对下级的行为承担替代责任等;其二,侵权人不明确时,无法证明自身不是侵权人的主体须承担责任。题干所列《侵权责任法》第八十七条,即属于第二种责任自负的例外情形。

B项错误——法律解释方法的位阶是指,对于某一法律规定存在着数种不同的解释方法,按照约定俗成的习惯,这些方法有适用上的先后顺序,根据司法部编写的“三大本”中的法理学,一般情况下,适用六种解释方法的先后顺序是文义解释→体系解释→立法者意图或目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释,当然,特殊情况下也可以不遵循这一顺序。回到选项的说法,可以看到:1.题干仅仅提及《侵权责任法》第八十七条法律规定,并未提及任何有关解释的信息;2.即使是法条本身,也没有提及法律解释的任何信息。

C项正确——确定性规则与委任性规则、准用性规则并称,如果一个规则既非委任性规则,亦非准用性规则,那么它一定是确定性规则。如何作出准确判断?请看下表:

根据规则内容的确定性程度不同,可以把规则分为以下三类:

确定性规则

未指向其他

《婚姻法》:“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意”。

委任性规则

指向其他机关

《计量法》:“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。”

准用性规则

指向其他规则

《商业银行法》:“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”

因此,可以说,如果一个规则既没指向其他机关,也没指向其他法,那么,它一定是一个确定性规则。选项C正是一个确定性规则。

D项错误——对本选项的判断,有两种方法。其一,逻辑推理。从C选项已知这个条文规定的是规则(确定性规则是规则的一种),又知规则不可能同时是原则,所以,这个条文不可能是体现原则的规定。既然这个连原则都没规定,就更不可能是司法公正原则的规定。这就好比我们说已知A是男人,则男人不可能同时是女人,既然A连女人都不是,就更不可能是女人中的一种——美女。其二,概念判断。司法公正原则是指法官在审理案件的过程中,应当依照法律规定,做到实体公正和程序公正。因此,司法公正的主体是以法官为主的司法人员,司法公正的对象包括各类案件的当事人及其他诉讼参与人。题干中法条的内容显然与这一原则毫不相关,它讲的是立法上对民事责任的分配。实际上,无论从哪一种方法,都能得出正确答案,关键看你适合哪一种。

 

5

2014-1-26】根据《监督法》的规定,关于监督程序,下列哪一选项是不正确的?

A.政府可委托有关部门负责人向本级人大常委会作专项工作报告

B.以口头答复的质询案,由受质询机关的负责人到会答复

C.特定问题调查委员会在调查过程中,应当公布调查的情况和材料

D.撤职案的表决采用无记名投票的方式,由常委会全体组成人员的过半数通过

【解析】

这题考什么?监督程序。

A项正确——根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)第13条的规定,专项工作报告由人民政府、人民法院或者人民检察院的负责人向本级人民代表大会常务委员会报告,人民政府也可以委托有关部门负责人向本级人民代表大会常务委员会报告。在这里,法条设计时考虑到政府实行首长负责制,政府首长公务繁重,不可能躬亲每一项专项报告。实际上,部门负责人受委托作专项工作报告,也没有影响到人大常委会对政府工作的监督。

B项正确——根据《监督法》第38条规定,质询案以口头答复的,由受质询机关的负责人到会答复。质询案以书面答复的,由受质询机关的负责人签署。在这里,要抓住质询的关键,就是质询之答复必须亲出于被质询机关的负责人,因此,口头答复须负责人到场亲口答复,书面质询须负责人亲笔签署。

C项错误——根据《监督法》第42条第3款规定,调查委员会在调查过程中,可以不公布调查的情况和材料。之所以如此规定,是因为调查所涉及事项,或涉密,或不宜公开。所以,请牢记调查委员会只须公布最后的调查结果,而无须公布调查的情况和材料。

D项正确——根据《监督法》第46条第3款规定,撤职案的表决采用无记名投票的方式,由常务委员会全体组成人员的过半数通过。实际上,这一法条貌似陌生,实则都是通行规矩的表达:其一,但凡表决投票,皆为无记名;其二,但凡拿掉职务,无论是罢免还是撤职,都只需要过半数。在这里,既然是《监督法》,那么撤职案的表决,必然是无记名投票,常委会全体成员过半数。

【小结】《监督法》是每年必考的宪法性法律,其主要内容在于各级人大常委会的职权,弄清了常委会能干什么、不能干什么,就可将相应分值收入囊中。

 

6

2014-1-21】关于宪法的历史发展,下列哪一选项是不正确的?

A.资本主义商品经济的普遍化发展,是近代宪法产生的经济基础

B1787年美国宪法是世界历史上的第一部成文宪法

C1918年《苏俄宪法》和1919年德国《魏玛宪法》的颁布,标志着现代宪法的产生

D.行政权力的扩大是中国宪法发展的趋势

【解析】

这题考什么?宪法的历史发展。

A项正确——教材认为,近代宪法的产生是资本主义商品经济普遍化发展的必然结果。众所周知,商品经济的发展以自由、竞争为条件。尽管奴隶社会和封建社会的简单商品经济也曾导致有限的民主制或民主元素,但当商品经济普遍发展成为资本主义社会的基本经济结构时,自由竞争与平等交换的经济要求必然要通过国家的基本政治制度反映出来。因此,当资产阶级建立起自己的国家政权后,便通过宪法的形式,确立资产阶级民主制度,以适应资本主义政治和经济的发展。

B项正确——1787年美国宪法是世界历史上的第一部成文宪法。宪法史上的“第一”或“最后”都反复考查过,除了这一选项之外,其他的还有,1791年法国宪法则是欧洲大陆第一部成文宪法,《钦定宪法大纲》是近代中国第一部宪法性文件,《宪法重大信条十九条》是清政府最后一部宪法性文件,《中华民国临时约法》是中国历史上唯一的一部资产阶级共和国性质的宪法性文件,等等。

C项正确——1918《苏俄宪法》的制定是社会主义宪法产生,也是现代宪法产生的标志,1919《魏玛宪法》对于现代宪法产生的重要意义有以下几点,其一,首次重视和倡导社会公共福利,其二,限制议会权力,从而赋予了国家干预社会经济文化的权力。《苏俄宪法》和《魏玛宪法》在不同向度上标志着现代宪法的发展趋势。

D项错误——中国宪法的发展趋势是合理限制政府权力。质言之,政府的行政权力将在一定程度上受到限制,与传统的行政指令相比,行政指导将在政府管理经济、社会的过程显得更加重要。注意,该选项具有一定迷惑性,因为在传统的政治领域,宪法对国家权力的配置大致有两方面的表现,其一是强化、扩大行政权力,其二是强化、扩张中央集权。但是,由于我国国情和历史发展的特殊性,尤其是自社会主义法治理念提出以来,限制政府权力已然明确为中国宪法的发展趋势。

总体而言,这道题的难度不大,D选项的迷惑性,可以用社会主义法治理念中“依法治国是治权之治”的认识加以澄清。

 

以上是万国教育高晖云老师真题讲义,都是干货,也是司法考试法理学考点,希望对广大考生有所帮助。

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