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万国学校刑法精品讲义——第八章(1)
发布时间:2018-07-20 15:37   
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摘要:

 第八章 贪污贿赂罪 贪污罪

一、贪污罪

(一)行为构成 1、主体:国家工作人员。

(1)国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员或者上述机 关委派到其他单位从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。

(2)村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作,利用职务上的便利 贪污公共财产的,应以贪污罪论处。

(3)通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员的,也能成为贪污罪的主体。

(4)受委托经营管理国有财产的人员,非法占有国有财物的,以贪污论。 2、对象:公共财物,包括土地使用权,国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受的依照国家规定应当交公的礼物。 考试中还包括单位的未来财产利益,不要求单位对财物的占有具备合法性。

3、行为:

(1)利用职务之便:指利用本人职务上主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件, 或者利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。

(2)“受委托管理经营国有财产”,指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

(3)采取侵吞、窃取、骗取等方式将公共财产转为私人不法所有或不法处分。 在国企改制或者国有资产处置的过程中,徇私舞弊将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人或者自己,以及特定关系人或自己实际控制的公司企业的,成立贪污罪。

4、主观:故意。

(二)既遂与未遂 控制说,以行为人是否实际控制财物作为区分标准。

(三)贪污罪的处罚

1、对犯贪污罪的,根据贪污数额或者情节轻重,确定处罚的幅度。

2、对多次贪污未经处理的,累计贪污数额处罚。

3、犯贪污罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损 害结果的发生,只是数额较大或者情节较重的,可以从轻、减轻或者免除处罚;数额巨大、 特别巨大或者情节特别严重以上的,可以从轻处罚。

4、终身监禁:犯贪污罪,应被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可 以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。

例:国有 A 公司总经理甲发现 A 公司将从 B 公司购进的货物转手卖给某公司时,A 公司 即可赚取 300 万元。甲便让其妻乙注册成立 C 公司,并利用其特殊身份,让 B 公司与 A 公司 解除合同后,再将货物卖给 C 公司。C 公司由此获得 300 万元利润。关于甲的行为定性,下 列哪一选项是正确的?(2013 年卷二第 20 题)

A.贪污罪     B.为亲友非法牟利罪 C.诈骗罪    D.非法经营同类营业罪

 


 挪用公款罪

二、挪用公款罪

第三百八十四条   国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法 活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未 还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。 挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

(一)行为构成

1、主体:国家工作人员

2、对象:公款、特定款物。 挪用金融票证、有价证券用于质押,成立挪用公款罪。

3、行为:未经合法批准或者违反财经纪律,擅自使公款脱离单位,归个人使用的行为。

(1)利用职务之便 国有单位领导利用职务上的便利指令具有独立法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款。

(2) “归个人使用”:

1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;

2)以个人名 义将公款供其他单位使用的;

3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利 益的。

谋取个人利益既包含事先约定的,也包含事先没有约定,但实际已获得个人利益的情 况。既包括财产性利益,也包括非财产性利益,如升学、就业等。

(3)“使用”的性质:

1)挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪 用公款进行营利活动。

2)挪用公款归还个人欠款的,根据产生欠款的原因,分别定性。

4、主观:故意。


(二)与贪污罪的区别 主区别在于是否具有非法占有的目的,下列行为,以贪污罪论处:

(1)携带挪用的公款潜逃的,对其携带的部分;

(2)挪用后采用虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已经难以反映 在单位财务账目上,且没有归还行为的;

(3)截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以反映在单位财务账目上, 且没有归还行为的;

(4)有证据表明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用公款去向的。


(三)特殊问题

1、共犯:挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。使用人只是单纯提出、要求借用公款的,不认定为挪用 公款罪的共犯。

2、罪数:因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,挪用公款进行非法活动构成其他犯 罪的,如非法经营罪、赌博罪等等,依照数罪并罚的规定处罚。

3、“挪用公款数额巨大不退还的”,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前 不能退还的。

4、追诉期限:挪用公款进行营利活动、非法活动的,追诉期限自挪用行为实施完毕之 日起计算;挪用公款超过三个月不还的,追诉期限自犯罪成立之日起计算(即挪用行为实施 三个月后的第一天)。


例 1:甲恳求国有公司财务主管乙,从单位挪用 10 万元供他炒股,并将一块名表送给 乙。乙做假账将 10 万元交与甲,甲表示尽快归还。20 日后,乙用个人财产归还单位 10 万 元。关于本案,下列哪一选项是错误的?(2012 年第 20 题,单选)

A.甲、乙勾结私自动用公款,构成挪用公款罪的共犯

B.乙虽 20 日后主动归还 10 万元,甲、乙仍属于挪用公款罪既遂

C.乙非法收受名表,构成受贿罪

D.对乙不能以挪用公款罪与受贿罪进行数罪并罚


例2:根据《刑法》与司法解释的规定,国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达 到 1 万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到 5 千元的,以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款 1.2 万元,将 8 千元用于购买股票,4 千元用于赌博,在 1 个月内归还 1.2 万元。关于本案的分析,下列哪些选项是错误的?(2014 卷二第 62 题,多选)

A.对挪用公款的行为,应按用途区分行为的性质与罪数;甲实施了两个挪用行为,对两个行为不能综合评价,甲的行为不成立挪用公款罪

B.甲虽只实施了一个挪用公款行为,但由于既未达到挪用公款进行营利活动的数额要

求,也未达到挪用公款进行非法活动的数额要求,故不构成挪用公款罪

C.国家工作人员购买股票属于非法活动,故应认定甲属于挪用公款 1.2 万元进行非法活动,甲的行为成立挪用公款罪

D.可将赌博行为评价为营利活动,认定甲属于挪用公款 1.2 万元进行营利活动,故甲 的行为成立挪用公款罪


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