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司法考试卷二刑法考试问答分析(五)
发布时间:2017-08-25 14:59   
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摘要:司考刑法讲义:刑法的解释。司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位,一定要引起重视。万国教育为考生整理了司法考试名师讲义,希望能够帮到大家。


司考刑法讲义:刑法的解释。司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位,一定要引起重视。万国教育为考生整理了司法考试名师讲义,希望能够帮到大家。


一、金融诈骗犯罪

(一)保险诈骗

1.行为主体:投保人、被保险人和受益人,即本罪是真正身份犯。

2.着手:“虚构保险标的、制造保险事故”属于为保险诈骗的预备行为,“到保险公司理赔”才是着手。

3.罪数问题:

(1)行为人制造保险事故构成犯罪,并骗取保险公司保险金的,数罪并罚。

(2)行为人仅实施了制造保险事故的犯罪行为,而没有向保险人索赔,属于具体犯罪和保险诈骗罪(预备)的想象竞合犯。

(二)信用卡诈骗罪

1.信用卡诈骗罪的行为方式

(1)“使用”:“伪造的信用卡”(包括变造的信用卡)、“骗领的信用卡”、“作废的信用卡”。以上均是指对人使用(成立信用卡诈骗罪),而不包括对机器使用(此种情形成立盗窃罪)。

(2)“冒用”:他人的合法、有效信用卡

(3)“恶意透支”

1)此种情形属于“身份犯”,必须是合法的持卡人本人。

2)恶意透支的场合不存在受骗对象,此时不区分使用对象:机器和人,都只成立信用卡诈骗罪。

2.“取得+使用”信用卡

(1)诈骗、敲诈勒索、抢夺信用卡后,对人使用,成立信用卡诈骗罪,对机器使用,成立盗窃罪。

(2)抢劫信用卡并使用的:

【司法解释的规定】抢劫信用卡后“使用、消费的”,以行为人实际使用、消费的数额为抢劫数额…通过银行转账或者电子支付、手机银行等支付平台获取抢劫财物的,以行为人实际获取的财物为抢劫数额。

【分析】对于“使用”包括了即时使用和事后使用、以及事后对人使用和事后对机器使用,都只成立抢劫罪。

【学者观点,区分不同情形】


二、故意杀人罪

1.行为对象:他人

(1)自杀行为不成立本罪。

(2)他人,必须是活人。尸体不能成立本罪的对象。

【注意点】误把“尸体”当成“活人”杀害的情形,如果尸体附近有其他活人,有导致他人死亡的危险,成立犯罪未遂。如果尸体附近没有其他活人,并不能一律认为属于“不可罚的不能犯”,应当依据“印象理论”进行分析,也即如果具有平均认识的第三人,有结果发生可能的认识,那么就应当认定为犯罪未遂,反之才是不可罚的不能犯。

2.自杀相关行为定性。

(1)欺骗、胁迫他人自杀达到间接正犯程度的,构成故意杀人罪。

(2)教唆、帮助他人自杀:

前提:成年人、精神正常、意思表示真实、未受到欺骗、胁迫

观点展示:

1)自杀行为不具有违法性,实行者无罪,根据共犯从属性,教唆者、帮助者也无罪。

2)自杀行为具有违法性,但实行者无法承担责任,也即实行者在客观阶层具有“违法性”,根据共犯从属性,教唆者、帮助者有罪。

3)自杀行为是合法、违法之外的第三种情形(法外空间),不能评价为“违法”,根据共犯从属性,教唆者、帮助者无罪。

(3)引起自杀:

1)自杀属于结果加重犯:暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪

2)其他犯罪行为或者严重违法行为引起自杀:如果不成立故意杀人罪,以前罪论处从重处罚。

3)正当行为、轻微违法行为引起自杀,不成立犯罪。

 

三、过失致人死亡罪

1.法条竞合:过失致人死亡罪(过失致人重伤罪)与交通肇事罪、医疗事故罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等犯罪,属于一般法与特别法的关系。

2.罪数问题

(1)将过失致人死亡作为结果加重情形:

【注意点】

1)《刑法修正案(九)》删除了“绑架罪”中“过失致人死亡”的结果加重规定,也即在绑架过程中因绑架行为过失导致被害人死亡的,不属于绑架罪的结果加重犯,应当以绑架罪和过失致人死亡罪的想象竞合犯,从一重罪论处。

2)因侮辱、诽谤、遗弃过失导致他人死亡的,也不属于结果加重犯。

(2)非法组织卖血、强迫卖血,过失致人重伤,成立故意伤害罪(致人重伤);过失致人死亡,成立故意伤害罪(致人死亡)。

(3)过失致人重伤进而引起被害人死亡的,直接认定为过失致人死亡罪。过失导致重伤后救助能避免死亡结果,行为人能够履行救助义务而故意不履行的,成立不作为的故意杀人罪。

 

四、故意伤害罪

1.伤害行为的违法性:排除正当防卫、紧急避险、被害人(轻伤)承诺等。

2.伤害行为的认定:

1)主观上有造成轻伤以上的意图;

2)客观上有造成轻伤以上伤害的可能性。

【情形分析】

1)甲、乙因打麻将发生口角,甲扇了乙一巴掌,导致乙轻伤。

2)甲、乙因车辆追尾发生口角进而推搡,甲推了乙一把,乙头部倒地,心脏病发死亡。

3.教唆、帮助被害人自伤的,根据共犯从属性理论,实行者、教唆者、帮助者都无罪。

4.同时伤害:

案情

结果

查明情形

处理结论

 

甲、乙互不知情,

同时伤害丙

丙受到

轻伤

无法查明是谁导致的

因轻伤害的未遂不进行处罚,故甲、乙以无罪论处

丙受到

重伤

无法查明是谁导致的

因重伤害的未遂应当进行处罚,故甲、乙构成故意伤害罪(未遂)

丙受到轻伤或重伤

能够查明是甲导致的

甲构成故意伤害罪(既遂),

乙构成故意伤害罪(未遂)或无罪

【注意点】承继的共犯情形:甲已经着手对丙实施伤害行为,乙中途参与伤害行为,导致丙重伤,但无法查明是谁导致的(不能查明是乙参与前造成的还是在乙参与后造成的)。甲的行为构成故意伤害(致人重伤)罪(既遂),乙的行为构成故意伤害罪(未遂)。

5.故意伤害罪与故意杀人罪的关系:故意杀人和故意伤害是性质相同、程度不同的两种行为,故意杀人可以包容评价为故意伤害,也即触犯故意杀人罪的必然触犯故意伤害罪。

【2015年卷二16题】甲的前两刀属于故意伤害行为,后两刀属于故意杀人行为。由于故意杀人罪是在故意伤害罪的基础上进一步断绝他人的生命,杀人行为与伤害行为不是对立关系,可将后面的杀人故意降格评价为伤害故意,由此可认定行为人是在伤害故意下砍了被害人四刀,造成了死亡结果,这样,可以认定为故意伤害罪(致人死亡)。

6.罪数问题:

在实施“强制猥亵”、“侮辱”、“暴力干涉婚姻自由”、“妨害公务”、“抗税”等犯罪之时,故意导致他人重伤的,想象竞合,从一重罪论处(一般以“故意伤害(致人重伤)罪”论处)。

 

五、遗弃罪

1.本罪特征:

(1)本罪是“真正身份犯”,正犯(包括间接正犯)必须是“具有扶养义务的人”,不具有该身份的人只能成立教唆犯或者帮助犯。

【例】 整容后的甲女生下的女儿甚是丑陋,甲甚嫌恶,就让家里的保姆乙将女儿报到民政局门口丢弃。甲属于遗弃罪的正犯(实行犯)、乙属于遗弃罪的帮助犯。

(2)本罪是“真正不作为犯”:扶养义务就属于一种作为义务。

2.遗弃罪与不作为的故意杀人罪的区分:

遗弃罪

不作为的故意杀人罪

制造的是生命、身体所面临的风险

制造的是死亡结果

仅仅自己不救助

不仅自己不救助,且使得他人救助困难

对作为的依赖弱

对作为的依赖强

故意:并不要求行为人希望或者放任被害人死亡,但要求对被害人生命、身体的危险持希望或放任态度

 

故意:希望或者放任被害人死亡

 

六、强奸罪

(一)强奸罪的犯罪构成

1.保护法益:性自主权,包括是否发生性关系,以及在关于性关系对象、时间、地点等具体事项的决定权。

【示例分析】

(1)妇女同意与甲男发生性关系,但要求使用安全套,甲男不答应,强行与妇女发生性关系。

(2)妇女同意与甲男发生性关系,但要求去宾馆开房,甲男不答应,强行在酒吧洗手间与妇女发生性关系。

(3)妇女同意与甲男发生性关系,但要求支付报酬,甲男不答应,不支付报酬强行与妇女发生性关系。

(4)妇女同意与甲男发生性关系,但要求在晚上进行,甲男不答应,在中午强行与妇女发生性关系。

2.行为主体:直接正犯只能是男性,女性可以成立本罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯、共同正犯。

【注意点】从“文理解释”的角度,“婚内强奸”即丈夫强行与妻子发生性关系的,也符合强奸罪的犯罪构成,但基于刑事政策等原因,通常“不以强奸罪论处”,但可能成立故意伤害罪、虐待罪、非法拘禁罪等。不过“教唆、帮助他人强奸妻子的”,成立强奸罪的共犯。

3.客观行为:

【注意点①】暴力对象仅限于“被强奸的妇女”,如果针对阻止其实施强奸的第三人,另成立故意伤害罪,与强奸罪并罚。

【注意点②】强奸罪中的“胁迫”=抢劫罪中的“胁迫”+敲诈勒索罪中的“胁迫”

行为构成模式:“以恶害相通告恐吓”→“产生恐惧心理”→“不敢反抗”。

【出题要点】

(1)如果通告“交易内容”,如导演甲以“捧乙为女主角”为条件要求乙与之发生性关系,乙同意,但事后甲并未兑现条件。甲不成立强奸罪,乙属于动机错误的被害人承诺。

(2)“恶害通告行为”如果不存在,如甲使用暴力意欲抢劫乙的钱包,乙因恐惧主动对甲说,“只要你不抢我的钱包,我愿意和你发生性关系”,甲停手。甲不成立强奸罪,只构成抢劫罪(中止)。

(3)“基于恐惧心理,被迫与行为人发生性关系”决定行为人强奸罪是否既遂:如甲深夜胁迫女孩乙与其发生性关系,但乙看甲面容英俊,表示愿意与甲发生性关系。甲已经着手实施强奸行为,但因乙的被害人承诺而使得中止落空,甲构成强奸罪(未遂)。

4.主观故意:

【注意点】对于“幼女”,行为人必须明知对方“是”或者“可能是”不满14周岁的妇女或者“不管对方是否是幼女”,而决意实施奸淫行为。

(二)强奸罪的法定刑升格条件

1.“在公共场所当众强奸妇女”

【注意点①】“当众”,是指能够被多数人或不特定人知晓或者可能知晓,也即在客观上并要求实际知晓。

2.“二人以上轮奸的”

【注意点②】要求至少有两人实施完毕奸淫行为,如果一人实施完毕,另外一人中止实施的,不成立轮奸。

3.“强奸致人重伤、死亡的”:只针对“被害妇女”,不包括“阻碍的第三人”

【注意点③】“强奸行为”所直接导致的,而“强奸行为”指的是“带有奸淫目的实施的暴力和奸淫行为”,那么出于“报复”、“灭口”等动机实施的杀人或伤害行为,应当独立评价,数罪并罚。

(1)行为人先故意杀害妇女,然后实施奸尸或者其他侮辱行为的,成立故意杀人罪与侮辱尸体罪,数罪并罚。

(2)行为人以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力:1)如果在妇女昏迷期间实施奸淫行为的,成立故意杀人罪和强奸罪(既遂)的想象竞合犯。2)如果在妇女死后实施奸淫行为的,前行为成立故意杀人罪和强奸罪(未遂)的想象竞合犯,后行为成立侮辱尸体罪,数罪并罚。

(三)强奸罪的罪数

【注意点①】强奸行为只作为一个罪名“拐卖妇女罪”的法定刑升格条件,也即拐卖妇女过程中“奸淫被拐卖的妇女的”,只成立拐卖妇女罪,法定刑升格。

【注意点②】 数罪并罚情形:1)强奸后迫使卖淫的(或反之);2)收买被拐卖的妇女、儿童又强奸被害人的;3)绑架后强奸被害人的;4)组织、运送他人偷越国边境又强奸被害人的。

 

七、强制猥亵、侮辱罪

(一)强制猥亵、侮辱罪的犯罪构成

1.行为对象:已满14周岁的男性和女性。

2.客观行为:猥亵、侮辱(规范的构成要件要素)

【注意点】1)“猥亵”的对象是“他人”,但“侮辱”的对象只能是“妇女”。 2)针对女性,“猥亵”不包括“性交行为”。针对男性,“猥亵”包括“性交行为”。

(二)强制猥亵、侮辱罪的罪数问题

1.强奸过程中实施猥亵行为的,不再认定为强制猥亵罪,以强奸罪一罪论处。行为人以强制猥亵的故意对妇女实施暴力,压制其反抗后对其实施奸淫行为的,也只以强奸罪一罪论处。

2.强制猥亵致人重伤、死亡,不属于结果加重犯,可能成立强制猥亵罪与故意杀人罪(或过失致人死亡罪)、故意伤害罪(或过失致人重伤罪)的想象竞合犯。

 

八、强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪的区分

行为/对象

已满14周岁

妇女

未满14周岁

幼女

已满14周岁

男性

未满14周岁

男童

强奸

强奸罪

强奸罪(包括幼女同意)

强制猥亵罪

猥亵儿童罪(包括男童同意)

强制猥亵

强制猥亵罪

猥亵儿童罪(包括幼女同意)

强制猥亵罪

猥亵儿童罪(包括男童同意)

【注意点①】儿童主动对行为人实施猥亵行为的,行为人有阻止义务,如果不阻止的,成立(不作为)猥亵儿童罪。

【注意点②】认识错误的情形:1)误将不满14周岁的幼女当作已满14周岁的妇女进行猥亵的;2)误将已满14周岁的男性当作儿童而强制猥亵的或者相反的,都成立强制猥亵罪。

 

九、非法拘禁罪

【注意点①】行为人非法剥夺了被害人的身体自由,属于非法拘禁,至于被害人有无认识到受到欺骗,在所不问。相反,如果行为人欺骗了被害人,但没有剥夺其身体自由,则不属于非法拘禁。

【案例分析】

(1)被害人进入电梯后,行为人关闭电源,谎称电梯停电,使得被害人不能走出电梯的,是否成立非法拘禁?

(2)甲欺骗乙呆在某个房间内,直到丙来到该房间为止,乙可以随时离开该房间,但一直等在该房间的,甲是否成立非法拘禁罪?

【注意点②】

【对《刑法》第238条的解读】

非法拘禁他人……具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。

犯前款罪,致人重伤的……致人死亡的……使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第二百232条的规定定罪处罚。

为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。

……

(1)第1款:“具有殴打、侮辱情节的,从重处罚”

本款是基本规定,适用于第2、3、4款,但适用之时有差异:

1)第3款中“使用暴力致人伤残、死亡”的情况,不再适用“具有殴打…情节的,从重处罚”的规定,否则违反禁止重复评价原则。

2)第3款中“使用暴力”表现为“暴力侮辱”,不再适用“具有侮辱情节的,从重处罚”的规定。

3)第3款中“使用暴力”之外有其他侮辱情节的,应适用“具有侮辱情节的,从重处罚”的规定。

(2)第2款中“致人重伤、死亡的”属于非法拘禁罪的结果加重犯,是“非法拘禁行为本身”过失导致。要求具有直接的因果关系,也即排除拘禁行为后被害人自杀、自残行为的。

(3)第2款中“使用暴力致人伤残的,以故意伤害罪、故意杀人罪论处”属于法律拟制情形。该“暴力”是“超出非法拘禁行为之外(更高)的暴力”。

【非法拘禁的结果加重和法律拟制的区分】


具体情形

论处

 

 

非法

拘禁

(致人死亡)

非法拘禁致人死亡,在拘禁行为之外未另使用暴力

非法拘禁罪的结果加重犯

在拘禁行为之外使用了暴力,但是拘禁行为本身导致了死亡

非法拘禁罪的结果加重犯,同时适用“具有殴打…情节的,从重处罚”的规定

非法拘禁过程中,产生了杀人故意,实施杀人行为的

以非法拘禁罪和故意杀人罪,进行数罪并罚

在拘禁行为之外另使用暴力导致他人死亡,而没有杀人故意的

以故意杀人罪论处(法律拟制)

在非法拘禁过程中,故意实施伤害行为过失导致被害人死亡的

以故意杀人罪论处(法律拟制)

【示例分析】

1)甲将乙捆在柱子上,第二天发现乙已经死亡,死因是捆绑太紧导致。

2)甲将乙捆在柱子上,乙辱骂甲,甲用棍棒教训乙,不慎导致乙死亡。

(3)第3款在“绑架罪”中论述。

 

十、绑架罪

(一)绑架罪的犯罪构成:

【本质】 非法拘禁A+敲诈勒索B

1.行为主体:已满16周岁的人,也即已满14周岁不满16周岁的对绑架罪不负刑事责任。

2.主观要件:行为人主观上具有“利用第三人对人质人身安全担忧的意思”,但不要求实施该意思(向第三人告知人质被绑架的事实),更不要求实现该意思(导致第三人对人质担忧)。

3.既遂标准:以实力控制被害人之时。

【注意点】绑架罪是继续犯,在犯罪既遂后,他人参与进来帮助勒索财物的,成立绑架罪的承继共犯,而并非单独成立敲诈勒索罪。

(二)“索取债务”

 

实际情形

 

合法债务

非法债务

不以杀害、伤害等相威胁

以杀害、伤害等相威胁

拘禁债务人亲属,向债务人索债

非法拘禁罪

非法拘禁罪

绑架罪

拘禁债务人,

向其亲属索债

有共同财产关系、扶养、抚养关系的亲属,如父母、夫妻、子女等

 

非法拘禁罪

 

非法拘禁罪

 

绑架罪

上述亲属以外的其他亲属

绑架罪

绑架罪

绑架罪

拘禁债务人,向债务人索债

非法拘禁罪

非法拘禁罪

抢劫罪

(三)绑架罪的处罚:

1. 绑架他人之后,故意实施强奸、猥亵、侮辱、盗窃、抢劫、强迫卖淫等犯罪行为的,应当数罪并罚。

2. 绑架罪的结合犯:

(1)绑架罪+故意杀人罪=绑架罪(加重处罚)

【注意点】杀人行为是独立于绑架行为之外的,也即如果是绑架行为(故意或过失)导致被害人死亡的,不属于结合犯情形。再者,《刑法修正案(九)》删除了绑架罪的结果加重犯规定,对于绑架行为(故意或过失)导致被害人死亡的,成立绑架罪和故意杀人罪(过失致人死亡罪)的想象竞合犯。

(2)绑架罪+故意伤害罪(致人重伤、死亡)=绑架罪(加重处罚)

【注意点】如果只是导致轻伤的,以绑架罪和故意伤害罪,数罪并罚。

(四)抢劫罪与绑架罪的区分

【核心区分】在以实力控制被害人之时打算向谁索要财物为准,行为人意欲向被害人勒索财物的,成立抢劫罪;行为人意欲向第三人勒索财物的,成立绑架罪。至于勒索财物的目的是否实现,影响抢劫罪的既遂,但不影响绑架罪的既遂。

【示例分析】 甲持刀将乙逼入山中,让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作,遂谎称开车撞人,需要付5万元治疗费,其母信以为真。

【注意点①】在甲、乙二人同行、同在一室等场合,行为人突然将凶器对准了甲,迫使乙交付财物的,也宜认定为“抢劫罪”。如果行为人使用暴力实力控制了甲,将其带离现场,作为人质,向乙勒索财物的,则成立“绑架罪”。

【注意点②】 绑架过程中又“当场”劫取被害人随身财物的,同时触犯绑架罪和抢劫罪,应择一重罪论处(司法解释特殊规定)。故在抢劫后又向被害人家属勒索财物的,应当数罪并罚。

【例】甲使用暴力压制了乙的反抗,抢劫乙,但只抢到100元,不满意,便继续控制乙,给乙的妻子打电话,勒索财物。甲构成抢劫罪和绑架罪,数罪并罚。

 

十一、拐卖妇女、儿童罪

(一)拐卖妇女、儿童罪的犯罪构成

1.主观目的:出卖目的(并非是“营利目的”)

【注意点】1)“以出卖为目的”,实力控制妇女、儿童的,成立拐卖妇女、儿童罪

2)“以向第三人勒索财物为目的”,实力控制妇女、儿童的,成立绑架罪

3)“以自养为目的”,拐骗儿童的,成立拐骗儿童罪

2.既遂标准:一般是“以实力控制妇女、儿童”之时为既遂标准,但出卖妻子、子女、捡拾儿童或者收买妇女、儿童后再出卖的,以“出卖掉”为既遂。

3.认识错误:行为人在妇女、儿童之间产生认识错误的,按照客观对象认定犯罪。

4.共犯问题:拐卖妇女、儿童罪是“继续犯”,在卖出妇女、儿童之前,他人可以成立“承继的共犯”。

5.被害人承诺:得到妇女承诺的,不成立拐卖妇女罪。得到儿童承诺的,依然成立拐卖儿童罪。

6.行为人与妇女通谋的:

1)如果是为了骗取财物的,成立诈骗罪,不成立拐卖妇女罪。收买者也不成立收买被拐卖的妇女罪。

2)虽有通谋,但行为人实际上就是想出卖妇女的

【问题提出】甲假装与乙女商量,以出卖乙为名骗取丙的钱财,乙同意,并约定丙买下乙后,当晚将乙救出,实际上甲真的打算把乙卖掉,得到丙钱财后并没有救乙。如何分析甲、乙、丙的行为?

【分析】1)甲欺骗乙女以出卖乙女的方式来骗取丙的财物,也即甲主观上并没有骗取丙的财物的目的,此时被欺骗的对象是乙女,受害者也是乙女,因此甲和乙女不能成立诈骗罪的共同犯罪。2)甲将乙女出卖给丙,且实际上也并不打算解救乙女,构成拐卖妇女罪。3)乙女在甲的欺骗下意欲诈骗丙的财物,但实际上乙女并未实施相关的诈骗行为,因此不构成诈骗罪,故无罪。4)丙收买甲拐卖的乙女,成立收买被拐卖的妇女罪。

(二)拐卖妇女、儿童罪的法定刑升格条件

1.“奸淫被拐卖的妇女”:包括“幼女”

【注意点①】按照司法解释,在拐卖过程中,与被害妇女(包括幼女)发生性行为的,不论犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段,也不论被害人是否有反抗行为或表示,都包括在内。

【注意点②】在拐卖过程中有猥亵、侮辱行为的,应当数罪并罚。

【注意点③】已满14周岁不满16周岁的人在拐卖过程中奸淫被拐卖的妇女(包括幼女)的,以强奸罪论处。

2.“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”

【注意点①】“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”属于“协助组织卖淫行为”

【注意点②】“诱骗、强迫”仅针对“妇女(包括幼女)”,也即如果“诱骗、强迫”的是“男童”,应当数罪并罚。

【注意点③】在拐卖妇女的过程中,组织被拐卖的妇女实施卖淫行为的,应当以拐卖妇女罪和组织卖淫罪,数罪并罚。

3.“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”

【注意点①】由于拐卖行为以及拐卖过程中的侮辱等行为引起被害人或者其亲属自杀,精神失常等严重后果的,属于本款中“其他严重后果”。

【注意点②】主观上是“过失”,或为了实现拐卖目的而“故意”造成(仅针对被拐卖的妇女、儿童以及阻挡的亲属,而不包括第三人)。

如果是“拐卖行为之后”对被害人实施伤害、杀害行为的,应当以拐卖妇女、儿童罪和故意伤害罪、故意杀人罪,数罪并罚。

 

十二、收买被拐卖的妇女、儿童罪

【注意点①】“收买”不同于拐卖妇女、儿童罪中的“收买”,后者具有“出卖目的”。

【注意点②】

(1)收买后有拘禁、伤害、杀害、虐待、侮辱、强奸、猥亵等行为的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪和他罪,并罚。

(2)收买后又出卖的,以拐卖妇女、儿童罪一罪论处。

【注意点③】 1)如果在整个过程中有拘禁、强奸、引诱卖淫、强迫卖淫行为的,也只以拐卖妇女、儿童罪一罪论处,但升格法定刑。 2)如果在整个过程中有伤害、杀害、虐待、侮辱、猥亵等行为的,则应以拐卖妇女、儿童罪和他罪,并罚。

【注意点④】 收买后,对儿童没有虐待行为,不阻碍其对其解救的,可以“从轻处罚”。对妇女不阻碍其返回原居住地的,可以“从轻或减轻处罚”。(《刑法修正案(九)》修改)

【注意点⑤】成立拐卖妇女、儿童罪的教唆犯,要求使得没有犯罪意图的人产生犯罪意图,也即如果教唆“人贩子”(本身就有相应的犯罪意图)出卖妇女、儿童给自己的,只成立收买被拐卖的妇女、儿童罪。如果教唆“一般人”(本身没有相应的犯罪意图)出卖妇女、儿童给自己的,那么成立收买被拐卖的妇女、儿童罪和拐卖妇女、儿童罪的教唆犯,数罪并罚。

【注意点⑥】“聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪”只处罚首要分子,对于非首要分子,可以“妨害公务罪”论处。如果聚众阻碍解救的是处于“拐卖状态中”的妇女、儿童,那么成立的是“拐卖妇女、儿童罪的共犯”。


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