400-650-2089
当前位置: 万国首页 > 卷二 > 刑法
司法考试卷二刑法考试问答分析(三)
发布时间:2017-08-25 14:32   
0

摘要:万国司法考试将司法考试卷二刑法中的一些问题总汇与注意点做了一些整理,希望这对广大考生能有所帮助

 

万国司法考试将司法考试卷二刑法中的一些问题总汇与注意点做了一些整理,希望这对广大考生能有所帮助

 

 

一、犯罪未遂

(一)犯罪未遂的成立条件:

1.已经“着手”实行犯罪:

“着手”:行为对法益造成“现实”、“紧迫”、“直接”的危险。

【注意点】隔离犯的场合:

【常考例子】用邮寄物杀人,取决于邮寄物在途中有无危险,如果有,寄出之时为着手;如果没有,则收到打开之时为着手。

【问题提出】甲趁乙出差溜进其住宅向乙酒中投放毒酒,只有乙喝毒酒时才产生杀乙的紧迫危险,才是着手的时间点。那么若乙很久后回到家中发现此酒已过期扔了,那么甲成立犯罪预备吗?

【解析】甲趁乙出差之际进入乙的住宅,在酒中投放毒药,即便毒药投放完毕,此时并不能对乙的生命产生紧迫的侵害危险,因此不能认定为着手,只有在乙回来之后,可能喝到毒酒,才能认定为着手。如果甲投放毒药之后,乙一直都没有回来,那么对于甲的行为并不会对乙的生命产生侵害危险,依然应当认定为犯罪预备。另举一个例子,甲欲加害乙,在乙每日必经的路上埋伏,伺机在乙下班时将其杀死。该日乙因故未从该地经过。这也是一个典型的隔离犯的例子,甲杀乙有一个时间上的间隔,由于乙并未出现,此时不可能对乙的生命产生危险,依然只能认定为犯罪预备。

2.犯罪“未得逞”;

3. 因为“意志意外”的因素。

(二)结果加重犯的未遂

1. 故意指向加重结果:

基本犯

加重犯

举例

既遂

既遂

甲将妇女打成重伤,并奸淫成功

未遂

既遂

甲将妇女打成重伤,甲在正要奸淫时,被赶到的警察抓获

既遂

未遂

甲误以为将妇女打成重伤,甲奸淫成功,但妇女只受轻伤

未遂

未遂

甲尚未将妇女打成重伤,就被赶到的警察抓获

2. 基本犯未遂,却出现加重结果:

【区分】加重结果的发生原因:是由基本结果进一步发展还是由基本行为的行为特征直接导致。如果是前者,基本犯未遂的,未遂犯不存在结果加重犯;如果是后者,则存在。

【例子】甲意欲放火烧毁写字楼,却未点燃引火物,所冒烟气引发了警铃,一员工在逃生过程中不慎摔死。甲是否成立放火罪(致人死亡)的未遂?

(三)不能犯未遂和不可罚的不能犯

【判断标准:印象理论】从行为计划出发,以一般人的危险感(具有平均水平洞察力的第三人),在行为人的那一刻,能否计算到危害结果出现的可能性。如果可以,那么成立犯罪未遂,如果没有,则是不可罚的不能犯。

【练习题分析】

(1)甲真诚地认为白糖可以杀死乙,乙却未死; 

(2)甲在取砒霜时误取了白糖,第三人能够识别那是白糖,乙未死; 

(3)甲在取砒霜时误取了白糖,由于容器标识错误,第三人也误以为是砒霜,乙未死; 

(4)甲在取砒霜时误取了白糖,不料乙有不能食糖的疾病,服食后死亡。

【真题回顾】 甲深夜潜入乙家行窃,发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉,意图奸淫,便扑到乙身上强脱其衣。乙被扒光后惊醒,大声喝问,甲发现乙是男人,慌忙逃跑被抓获。甲是不可罚的不能犯还是犯罪未遂?

 

二、犯罪中止

(一)犯罪中止的条件:

1.自动性:心理学理论VS规范性理论

(1)心理学标准:行为人没有受到心理强制之时,是自愿,如果各种情节造成了巨大的心理压力,进而中止的,是非自愿。

(2)规范性理论:“对合法性的回归”才是中止。

【适用标准】“罪犯理性标准”:以“不知悔改”、冷静权衡具体构成所具有的风险与机会的违法者的理性判断为标准:如果理性罪犯不会放弃,行为人特意放弃的,成立犯罪中止。

【理论分歧】

情形

实例

心理学标准

规范性理论

舍弃次要目标而专心于主要目标

甲想杀死女友乙和情敌丙,在把乙砍成重伤之时,发现情敌丙快逃走了,只好放弃乙去追赶丙

 

犯罪中止

 

犯罪未遂

 

改变原来的行为方式来达成目标

甲男强奸乙女的过程中,乙女看到反抗不能奏效,欺骗甲男愿意配合,但要先洗澡,甲男同意,乙女在浴室内报警,甲男被抓

 

犯罪中止

 

犯罪未遂

面对很难克服

的内心障碍

甲男在家中意欲强奸乙女,但7岁的儿子突然闯进来,甲不能在儿子面前继续,遂放开了乙女

 

犯罪未遂

 

犯罪中止

【适用规则】在司法考试中,如果案例中对行为人的主观心态有细致准确的描述,则直接用心理学理论就可以作出回答;如果对主观心态未做描述的,则应该按照规范理论回答。

【特定情形的对比总结】

情节

未遂

中止

抓捕风险

因害怕现场的抓捕而放弃

因害怕将来可能被抓捕而放弃

行为对象错误

对象特定不存在而放弃

对象不特定,因对具体对象的嫌恶而放弃

目的实现

行为构成之外的目的实现后放弃的

行为构成之外的目的未实现,放弃目的的同时放弃行为的

对象达不到预期

行为计划有确定的数量等级,因达不到预期而放弃的

行为计划未有一定的预期数量等级而放弃的

 

【问题分析】

(1)甲的女儿乙(9岁)睡在床上,甲以为是仇人(前妻丙)而持刀杀乙,听到是女儿的喊声便立即停止,女儿重伤未死。

(2)甲原本打算抢劫巨额现金,发现只有少量现金,而放弃抢劫的。

(3)甲持打火机和汽油闯入前女友乙家,威逼乙与自己私奔,否则点火同归于尽。乙女被迫答应。在共同离开乙家后,甲将汽油抛掉。

2.客观性:中止行为必须足以避免结果发生的(可能的有效性)、真挚的努力行为。

【开启机会理论VS最佳成绩理论】行为人亲手阻止结果发生的,只要开启救援的因果流程即可,但如果以他人之手阻止结果发生的,必须采取最佳的救援手段。

【问题来源】甲纵火之后,在既遂之前大喊了一声“着火了”。邻居听到后实施救火行为,消除了危险。甲成立犯罪未遂还是犯罪中止?

3.有效性:危害结果不能发生。

【介入其他因素情形下的中止】

【问题分析】

(1)甲向乙的食物中投放了毒药,乙吃后痛苦不堪,甲心生怜悯,开车将乙送往医院,由于车速过快发生交通事故导致乙死亡,事后查明如果乙被送到医院能够被救活。

(2)甲向乙的食物中投放了毒药,乙吃后痛苦不堪,甲心生怜悯,开车将乙送往医院,由于车速过快发生交通事故导致乙死亡,事后查明即便乙被送到医院也不能被救活。

(3)甲向乙的食物中投放了毒药,乙吃后痛苦不堪,甲心生怜悯,开车将乙送往医院,由于遭遇堵车耽误了一个小时导致乙死亡。事后查明如果乙早被送到医院半小时能够被救活。

 

三、不作为犯

(一)作为与不作为的区分:

【例】判断母亲的行为属于作为还是不作为?

1)母亲溺死婴儿;2)母亲饿死婴儿;3)母亲将婴儿抛弃在医院门口;4)母亲将婴儿扔进水沟里,淹死

1. 作为与不作为的竞合:作为优先理论

【例】甲设置炸弹,其设置完炸弹后即因先前行为而产生了拆除炸弹义务,如炸弹爆炸,是否会产生两个罪名----作为的爆炸罪(既遂)和不作为的爆炸罪(既遂)?

2.“中断救助”属于“不作为”

【注意点】“中断救助”成立“不作为”要求“救助行为已经产生了实际作用”,如果救助行为“尚未”产生实际作用的话,就相当于行为人自始未实施救助行为,当然不属于“不作为”了。

【例】

(1)甲见有人掉入偏僻之地的深井,找来绳子救人,将绳子的一头扔至井底后,发现井下的是仇人乙,便放弃了拉绳子,乙因无人救助而死亡的。

(2)甲见有人掉入偏僻之地的深井,找来绳子救人,在拉到距离井口3米之时,发现是仇人乙,便放弃了拉绳子,乙因无人救助而死亡的。

(3)甲见有人掉入偏僻之地的深井,找来绳子救人,在将人拉出井口后,发现是仇人乙,又将乙推入了井中,乙因无人救助而死亡的。

【解析】 1)中救助行为尚未发生作用,中断救助的不成立不作为犯罪;2)中救助行为已经实际发生作用,中断救助的成立不作为犯罪;3)救助行为已经完结,甲将乙推入井中的,成立的是作为犯罪。

3. 不存在“不作为的间接正犯”。

【释义】

(1)对于不作为犯罪是义务性犯罪,这就是说,行为人成立不作为犯在于其违反了阻止结果的义务,以及满足了犯罪的行为构成的条件。

(2)但是间接正犯场合,一个实行者没有对一个“工具”的实行性行为进行干涉。这里直接存在一个不作为的实行者,其本质就是保证人没有阻止结果发生。因为该保证人并没有把这个实行性行为人变成自己意志的工具,而是只是让那个完全不必如此行为的直接行为人按照其本来意愿行事而已。那么将其作为不作为的间接正犯就是多余的,也是违背事实的。因此,不存在不作为的间接正犯。

(二)不作为犯的成立条件:

1.作为义务(后面详细叙述)

2.作为可能性

3.结果避免可能性

【注意点】如果只是有可能阻止结果出现,则不作为与结果的因果关系处于两可之间,存疑选择有利于被告人的立场,在故意犯罪的情况下,只能认定为不作为犯罪的未遂。

【举例释义】 如妻子掉入水中,丈夫(不会游泳,此时不能期待丈夫跳入水中救妻子)距离妻子有一丈远的距离,此时丈夫的手中有一只一丈长的竹竿,丈夫将竹竿伸过去的时候,妻子可能抓住该竹竿获救,也可能抓不住竹竿而无法获救。如果丈夫未把竹竿伸过去的,那么此时丈夫的不作为与妻子的死亡结果之间的因果关系就处在两可之间,存疑选择有利于被告人的立场,如果丈夫是故意的,此时成立不作为的故意杀人罪的未遂。

4.不作为与作为等价

【总结】四个条件缺一都不成立不作为犯罪。

(三)不真正不作为犯的义务来源:(此处只着重讲解其中几个难点)

1.“住宅”

(1)“住宅”本身是危险源之时,管理者对于合法进入的人有救助义务(排斥非法进入的人)。

(2)“住宅”本身不是危险源之时,管理者对于发生在“住宅”内的危险,基于对封闭“住宅”的排他支配性,而阻断了他人的救助可能性,也即无论是否为合法进入的人都有救助义务的。

2.“先前的故意犯罪”

(1)先前作为的故意犯罪和之后的不作为,侵害了两个法益,那么应当实行并罚;

(2)先前作为的故意犯罪和之后的不作为,侵害的是同一法益,或者两个行为所侵害的法益具有包容关系,仅认定为一个重罪即可。

【例】 甲故意杀害(伤害)乙之后,产生了救助乙的作为义务,如果不履行作为义务,导致乙死亡的,甲都只成立故意杀人罪(在杀人的场合,成立的是作为的故意杀人罪;在伤害的场合,成立的则是不作为的故意杀人罪)

3.正当防卫的场合:

(1)如果正当防卫造成被害人死亡也不过当之时,在造成重伤的情形下,防卫人无救助义务;如果造成重伤本身就已经过当,则防卫人有救助义务。

(2)如果正当防卫致人重伤,并未过当,而且该重伤不会进一步恶化造成死亡,也即没有过当的危险,防卫人也没有救助义务;

(3)如果正当防卫致人重伤(伤害本身并未过当),但具有致人死亡的紧迫危险,发生死亡就会过当,则防卫人有救助义务。

4.接管了保护功能的危险共同体VS缺乏依赖性的关系

(1)危险共同体之间接管了保护功能使得行为人之间对他人存在了依赖关系,由此产生了作为义务,典型的如一根绳子上的登山者。

(2)特殊环境使得行为人(危险共同体之间)产生了紧密(或唯一性)的依赖关系,不经他人承诺,自然形成了保护功能的接管。如果同时存在形成危险共同体的行为人之外的其他人对于风险的承担,那么具有依赖性的行为人之间,不具有救助的作为义务,如风景区的漂流项目。

(四)不作为犯罪与故意(过失)犯罪的关系:

【切入点】2015年卷二52题B选项:在离婚诉讼期间,丈夫误以为自己无义务救助落水的妻子,致使妻子溺水身亡的,成立过失的不作为犯罪。

【分析】第一步:行为人是否存在救助义务,是客观存在的,与行为人的主观认识无关,故在本选项中丈夫对妻子有救助义务。在能够救助而不救助的情况下,成立不作为犯罪。

第二步:丈夫的主观心态认定,丈夫对于不救助落水的妻子将会产生何种后果,丈夫存在认识,却放任了该种结果的发生,属于间接故意。丈夫误以为没有救助义务的,属于法律认识错误,而该种法律认识错误是可以避免的,不影响故意的认定,因此丈夫成立故意的不作为犯罪。

【总结】 在判断此类题之时,建议从两个步骤来进行,先判断是否成立不作为犯罪(核心是作为义务),再判断行为人的主观方面。

 

四、单位犯罪

(一)单位犯罪的成立要件

1.主体要件:依法成立

【注意点】 如果成立单位是为了实施犯罪或者成立单位后主要活动就是犯罪,此时犯罪主体实质上是个犯罪集团,因此不成立单位犯罪。

2.目的要件:为单位谋取非法利益或者为本单位全体成员谋取非法利益

3.意志要件:单位整体意志

【形成方式】 1)由单位决策机构形成。2)单位主要领导出于单位利益意图,依职权作出决策。

4. 主观:故意或过失

【问题提出】“认定单位犯罪的过失,并非决策机构作出了过失犯罪的决定,而是指决策机构决定了构成过失犯罪的行为本身”如何理解?

【分析】 以“工程重大安全事故罪”为例,施工单位的决策机构按照单位的决策程序作出降低工程质量标准的决定,并依据该决定实施了相关的降低工程质量标准的行为,结果发生了重大的工程安全事故。此时行为本身是“降低工程质量标准”行为,而该行为是由公司的决策机构所决定的,故“决策机构决定了构成过失犯罪的行为本身”。

(二)单位犯罪的处罚:

【注意点①】对单位只能判处罚金,不得判处没收财产。单罚制下只处罚单位的直接负责人员,不处罚单位本身。

【注意点②】单位被撤销、注销、吊销营业执照或者破产的,不再追诉单位。单位被合并之后,以原单位为被告,所判处的罚金以其并入新单位的财产及收益为限。

(三)单位犯罪中的共同犯罪问题:

【注意点①】 单位犯罪双罚时,数个直接责任人之间可以成立共同犯罪。

【注意点②】 单位和单位、单位和自然人之间可以成立共同犯罪。

【注意点③】 单位犯罪要求具有法定性,如果单位不能成立某罪的正犯,也不成立该罪的共犯。如单位不能构成贷款诈骗罪(正犯),那么单位帮助自然人实施贷款诈骗的,也不成立贷款诈骗罪(共犯)。

(四)单位犯罪的既遂标准

【注意点】就同一犯罪而言,单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同

【释义】 就同一犯罪而言,无论是自然人犯罪还是单位犯罪,除了主体之外存在差别之外,构成要件和保护法益都是相同的,因而既遂标准应当相同。司法解释虽然对于部分犯罪的追诉标准因自然人犯罪和单位犯罪而有所不同(单位犯罪的数额起点通常高于自然人犯罪的起点),但并不能否认两者之间的既遂标准有所不同,因为在数额起点上的不同,仅仅是满足犯罪既遂标准的具体情形不同,即对同一犯罪,单位犯罪需要较高的数额标准才认定齐备构成要件,而自然人犯罪时较低的数额标准即可认定齐备构成要件。如同在认定盗窃罪的既未遂时,必须根据财物的性质、形状、体积大小、行为人的窃取样态进行具体判断,但这并不意味着盗窃罪有不同的既遂标准。

(五)司法考试中,以单位名义为个人谋取利益,是常考的陷阱,在认定犯罪之时,要紧扣单位利益,确定刑罚和直接负责的主管人员和其他责任人员。

 

 五、毒品犯罪
(一)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为方式
1.走私:
【特殊形式】1)在领海、内海运输、收购、贩卖毒品的。2)直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的。
2.贩卖:有偿转让,但并不要求“营利”。
【注意点】“居间介绍”
1)居间介绍者受“贩毒者”委托,为其介绍、联络购毒者的,与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。2)明知购毒者“以贩卖为目的”购买毒品,受委托为其介绍联络贩毒者的,与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。3)受“以吸食为目的”的购毒者委托,为其介绍联络贩毒者,毒品达到一定数量的,与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。4)同时与贩毒者、购毒者共谋,联络促成双方交易的,通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。
3.运输毒品:
4.制造毒品:
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的处罚
1.“武装掩护走私”,加重处罚。
【注意点】其他走私犯罪,进行武装掩护的,“从重处罚”。
2.“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的”,加重处罚。
【注意点】 1)其他走私犯罪,暴力抗拒缉私的,以具体走私犯罪和妨害公务罪,数罪并罚。 2)如果在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中,暴力抗拒缉私,故意造成缉私人员重伤、死亡的,应当以走私、贩卖、运输、制造毒品罪和故意伤害罪(或故意杀人罪),数罪并罚。
3.特别再犯:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚”。
【释义】 1)前罪只包括走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪,后罪包括毒品犯罪一节所有的罪名。 2)前后罪的法定刑没有要求,包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑。 3)前后罪的时间间隔没有要求。
【注意点】 对同时构成“累犯”和“毒品再犯”的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚,但在量刑时不得重复予以从重处罚。
【注意点③】行为人将替本犯窝藏的赃物据为己有的,成立“赃物犯罪”,不另成立 “侵占罪”。
九、毒品犯罪
(一)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为方式
1.走私:
【特殊形式】1)在领海、内海运输、收购、贩卖毒品的。2)直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的。
2.贩卖:有偿转让,但并不要求“营利”。
【注意点】“居间介绍”
1)居间介绍者受“贩毒者”委托,为其介绍、联络购毒者的,与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。2)明知购毒者“以贩卖为目的”购买毒品,受委托为其介绍联络贩毒者的,与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。3)受“以吸食为目的”的购毒者委托,为其介绍联络贩毒者,毒品达到一定数量的,与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。4)同时与贩毒者、购毒者共谋,联络促成双方交易的,通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。
3.运输毒品:
4.制造毒品:
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的处罚
1.“武装掩护走私”,加重处罚。
【注意点】其他走私犯罪,进行武装掩护的,“从重处罚”。
2.“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的”,加重处罚。
【注意点】 1)其他走私犯罪,暴力抗拒缉私的,以具体走私犯罪和妨害公务罪,数罪并罚。 2)如果在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中,暴力抗拒缉私,故意造成缉私人员重伤、死亡的,应当以走私、贩卖、运输、制造毒品罪和故意伤害罪(或故意杀人罪),数罪并罚。
3.特别再犯:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚”。
【释义】 1)前罪只包括走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪,后罪包括毒品犯罪一节所有的罪名。 2)前后罪的法定刑没有要求,包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑。 3)前后罪的时间间隔没有要求。
【注意点】 对同时构成“累犯”和“毒品再犯”的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚,但在量刑时不得重复予以从重处罚。
八、妨害司法犯罪
(一)帮助毁灭、伪造证据罪
【注意点①】帮助毁灭、伪造证据罪中的“帮助”是一种实行行为,包括:
1)行为人单独为当事人毁灭、伪造证据。
2)行为人与当事人共同毁灭、伪造证据。
3)行为人为当事人毁灭、伪造证据提供便利条件。
4)行为人唆使当事人毁灭、伪造证据。
【注意点②】共同犯罪中的“帮助毁灭证据”问题
1)如果专门为了其他共犯人而毁灭证据的,属于帮助当事人毁灭证据。
2)如果专门为了本人或者既为本人也为其他共犯人毁灭证据的,不属于帮助当事人毁灭证据。
(二)虚假诉讼罪
【注意点】成立“虚假诉讼罪”要求提起的是“虚假的民事诉讼”,如果提起“虚假的刑事诉讼”,则构成“诬告陷害罪”。
【示例分析:罪数问题】
1)甲以非法占有乙的财物为目的,提起虚假的民事诉讼,法官受骗,判决甲胜诉,乙遭受财产损失。
2)甲与法官乙勾结,以非法占有丙的财物为目的,提起虚假的民事诉,法官乙判决甲胜诉,丙遭受财产损失。


六、窝藏、包庇罪
【注意点①】 1)“窝藏行为”本质是“帮助犯罪人逃匿,妨害司法机关发现犯罪人”,主要方式有为犯罪人提供隐藏处所,财物等帮助逃匿行为。 2)“包庇行为”本质是“积极地作假证明掩盖罪行”,要求是作为方式,排除单纯的知情不举。
【注意点②】 《刑法》第362条:“旅馆业、饮食服务业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照第三百一十条规定定罪处罚”
1)如果通风报信的是“卖淫、嫖娼”等违法行为,本条是法律拟制。
2)如果通风报信的是“强迫卖淫、嫖宿幼女”等犯罪行为,本条是注意规定。
(四)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
【注意点①】本罪的行为主体是“本犯以外的人”,其中“本犯”包括原先犯罪的实行犯、教唆犯和帮助犯。
【注意点②】 “行为孳生之物”如“伪造的货币”、“制造的毒品”等都不是“犯罪所得”,对其进行掩饰、隐瞒的,不成立本罪,只能单独认定为相应的销售犯罪如出售假币罪、贩卖毒品罪等(如果与上游犯罪的行为人有通谋的,成立上游犯罪的共犯)。
【注意点③】行为人将替本犯窝藏的赃物据为己有的,成立“赃物犯罪”,不另成立 “侵占罪”。

 

《刑法学》问题解答《刑法》中的若干的问题万国教育专业师资团队为您解答。

如果下面的课程您觉得意犹未尽,请猛击这里查看全部课程

热点推荐
班级名称开课时间原价授课方式优惠咨询
尊享通关A班3.10-9.288800面授
学生精英班7.8-9.27280面授
业余民刑先修班3.18-4.81280面授
2017北京网授经典全程班随报随学13000网授