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司法考试卷二刑法考试问答分析
发布时间:2017-08-25 13:45   
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摘要:


万国司法考试将司法考试刑法中的一些问题总汇与注意点做了一些整理,希望这对广大考生能有所帮助


一、故意、过失
【对比区分】

罪过形式

认识因素

意志因素

 

直接故意

认识到必然或可能发生

积极追求

认识到必然发生

仍然行为

视为希望

间接故意

认识到可能发生

放任,发生不违背意志

过于自信的过失

认识到可能发生,本应避免

不想发生,发生违背意志

疏忽大意的过失

没有预见到,但应当预见到

不想发生

意外事件

没有预见到,且无法预见到

不想发生

不可抗力

预见到,但无法避免

不想发生

【注意点①】行为人如果明知危害结果必然会发生,但是又“放任”的,依然是直接故意。
【注意点②】间接故意的场合行为人没有采取避免措施,过于自信的过失的场合行为人一般会采取避免措施。 有时避免措施与加害措施会融为一体,也即行为人在实施加害措施之时为了避免结果的发生,认为自己能够把握好分寸。如果行为人既采取加害措施,又采取避免措施的,则比较两种措施的效果,如果加害措施的危害后果较为明显,则构成间接故意。
【案例分析】王某为了防止小偷偷西瓜,给西瓜注射农药后又在地里竖了一个木板“西瓜有毒”,导致偷西瓜的小偷死亡的。王某是间接故意还是过于自信的过失?
二、对象错误、打击错误
(一)理论分歧:
A. 具体符合说:
B. 法定符合说:
1.对象错误:以故意杀人为例
(1)具体符合说:在行为当时,行为人想杀的是“那个人”,且事实上也杀死了“那个人”,因而属于“具体的符合”,成立故意杀人罪(既遂)。
(2)法定符合说:只要行为人主观上想杀人,客观上也杀了人,就符合故意杀人罪的犯罪构成,成立故意杀人罪(既遂)。
【总结】在对象错误的场合,具体符合说和法定符合说得出的结论相同。
2.打击错误:以故意杀人为例
(1)具体符合说:行为人成立故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪的想象竞合犯。
(2)法定符合说:行为人成立故意杀人罪(既遂)。
【总结】在司法考试中,法定符合说是通说,如果题干中没有明确要求同时以两种学说进行作答,那么一律以法定符合的观点为准。
(二)实际区分
现在的司法考试越来越注重对象错误和打击错误的区分的考察,单纯考察两种学说的区分已经没有太实际意义了,关于两者的区别:
1.对象错误:一个行为、 “瞄准的和打中的”的是“同一对象”,但“判断错误”使得侵害对象和行为人“误以为”的不同
2.打击错误:“箭矢的偏离”,一个行为、多个行为对象、行为偏差导致“瞄准的和打中的”不一致(对“打中的”没有“瞄准”)
【区分方法】只要行为人对行为所指向,所攻击的对象(“瞄准”)存在正确的认识,但对该对象到底是谁产生错误认识时,属于对象错误,否则是打击错误。
【具体释义】 如行为人误将甲当成乙而杀死之时,行为人认识到自己正在杀死眼前“这个人”,对杀人行为正指向、正攻击(“瞄准”)的眼前“这个人”存在正确认识,仅仅对“这个人”属于甲还是乙存在不正确的认识,故属于对象错误。
    行为人向甲开枪,但是没有瞄准,打死了出现在甲身后的乙,行为人仅仅认识到自己在向甲开枪,对开枪行为正指向,正攻击的乙并无认识,故属于打击错误。
以历年司法考试中的真题进行分析:
(1)2015年卷二56题,甲设置路障,清楚认识到自己行为的指向会是杀死(“瞄准”)“碰到路障的人”,实际上甲杀死(“瞄准”)的也是“碰到路障的人”,但是对于碰到路障的人是谁产生了错误,故属于对象错误。
(2)2014年卷二7题A选项,甲清楚认识到自己诈骗行为的指向(“瞄准”)“接电话的人”,实际上诈骗的也是“接电话的人”,只是对谁接电话产生了认识错误,故也属于对象错误。
(3)2011年卷二53题C选项,甲清楚认识到自己要杀死(“瞄准”)的是“地址上标明的邮寄对象”,最后杀死的也是“地址上标明的邮寄对象”,此时发生错误的,依然是对象错误。
【问题】行为人在甲的汽车上安装炸弹,意图炸死甲,不料甲的妻子乙来开车,导致乙被炸死,该情形属于对象错误还是打击错误?
【分析】因为行为人清楚认识到(“瞄准”)炸死“开车的人”,最后炸死的也是“开车的人”,只是对谁来开车存在着不正确的认识,故属于对象错误。

三、抢劫罪
(一)一般抢劫罪
1.行为方式:足以压制反抗,但不要求实际上压制了反抗
(1)“暴力”针对的是:财物的直接持有者以及其他妨害取得财物的人,排斥无关的第三人。
(2)“胁迫”要求以“当场立即实施暴力”相威胁。
【注意点】以“不作为”的方式来胁迫他人交付财物的,一样可以成立抢劫罪。
【示例】甲(不会游泳)带着儿子游玩,在渡河之时,甲的儿子不慎掉入河中,甲请求船工救自己的儿子(船工收取了甲200元的渡河费用),船工要求甲付给自己2000元,否则不救助,甲只好照办。
(3)“其他方式”,采取“同类解释原则”。如果单纯利用被害人不能反抗的状态取走财物的,仅成立盗窃罪。
【注意点】与盗窃罪、诈骗罪的区别是被害人是否实际上被压制反抗或丧失意志自由。
【案例】甲诱骗黄某参赌,先约黄某到酒店吃饭,借机将安眠药放入黄某酒中,想在打牌时趁黄某不清醒赢黄某的钱。但因甲投放的药品剂量偏大,刚开牌局黄某“就沉沉睡去”,甲趁机将黄某的钱包掏空后离去。甲的行为构成何罪?
2.因果关系:遵循抢劫罪的行为逻辑结果,不能断裂,即以暴力、胁迫等手段压制被害人的反抗与夺取财物之间必须具有刑法上的因果关系。
(二)转化型抢劫(法律拟制)
【例外】已满14周岁不满16周岁的人,不转化为事后抢劫,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
1.“三个轻罪”:盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪
2.“三大目的”:窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证
【注意点】尚未取得财物时被人发现,“为了继续取得财物”而使用暴力或者以暴力相威胁的,应直接认定为抢劫罪。
3.“当场”使用暴力或者以暴力相威胁
4.事后转化为抢劫的共犯问题:
以承继的共犯为例:一人单独盗窃、另外一人承继加入:甲单独盗窃并既遂,逃离现场时,乙参与进来。
1)乙对抓捕者使用暴力,甲对此知情。
2)乙对抓捕者使用暴力,甲对此不知情。
【罪责分析】 甲向抓捕者猛踢了一脚,乙参与进来,在甲知情下也向抓捕者猛踢一脚。抓捕者死亡,但不能查明是谁的行为导致。结论:甲、乙构成抢劫罪共犯,甲承担致死责任,乙不承担。
(三)“携带凶器抢夺”拟制为“抢劫罪”
(1)“凶器”
(2)“携带”:1)不要求显示。2)不要求使用,但要有随时使用的可能性和使用意图。
【注意点】甲携带凶器抢夺后,为抗拒抓捕将人打成重伤,对此,先按照“携带凶器抢夺,以抢劫罪论处”定抢劫罪,然后再并罚故意伤害罪。
【注意点】 抢夺致人重伤的,认定为抢夺罪中的“其他严重情节”。抢夺致人死亡的,认定为抢夺罪中的“其他特别严重情节”。
(四)抢劫罪的加重犯
1.“入户抢劫”
(1)“户”:指家庭住所
(2)“入户的目的”:为实施抢劫行为或者其他犯罪。
2.“在公共交通工具上抢劫”
要求处在“运营状态”,包括“校车”、“厂车”,但排斥“小型出租轿车”。
3.“致人重伤或死亡”(结果加重犯)
【注意点】“抢劫行为本身导致”且具有“直接的因果关系”,排斥被害人自杀、出于其他目的(如灭口等)的行为导致的,以及在客观上不能归责于行为人的情形。
4.“多次抢劫”和“抢劫数额巨大”
【注意点①】以每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提。 “次”取决于行为人的概括犯意,一个概括犯意下的数次连续抢劫行为,视为“一次”
【注意点②】明确以数额巨大的财物为抢劫对象,但抢到或者实际抢到的财物数额不大的,同时适用“抢劫数额巨大”与“犯罪未遂”的规定。
5.“冒充军警人员抢劫”和“持枪抢劫”
【注意点①】真军警利用自己真实身份抢劫的,不属于“冒充军警人员抢劫”
【注意点②】“持枪抢劫”要求“使用”或“显示”的是“真枪”。
五、敲诈勒索罪
【行为结构】实施“恐吓行为”→对方产生“恐惧心理”→对方基于“恐惧心理”交付财物→行为人取得财物
1.“恐吓”:使得被害人“产生恐惧心理”,但给被害人留有“一定的意志自由”。
2.因果关系:恐吓行为与取得财物之间具有因果关系,否则成立敲诈勒索罪(未遂),【敲诈勒索罪与相关犯罪的区分】
1.敲诈勒索罪与抢劫罪
【本质区别】被害人意志被剥夺的程度不同:抢劫罪,行为人完全剥夺了被害人的意志自由。敲诈勒索罪,行为人没有完全剥夺被害人的意志自由,也即被害人有一定的选择自由。
2.敲诈勒索罪与绑架罪
【本质区别】客观上有无绑架行为,如果没有绑架他人,但谎称绑架他人进而勒索财物的,不成立绑架罪,而成立敲诈勒索罪(可能同时触犯诈骗罪)。
3.敲诈勒索罪与诈骗罪
【本质区别】“基于何种情形(恐惧心理还是认识错误还是二者皆有)处分财物”。

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