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刑法私教培学课(八)
发布时间:2017-08-23 15:52   
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摘要:

 

司考刑法讲义:刑法的解释,司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位,一定要重视。万国司法教育为考生整理了司法考试名师讲义,希望能帮到大家

 

一、刑法的解释

1.“文理解释”和“论理解释” 

1)“文理解释”----“文义解释”

2)“论理解释”----(包含)体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等

【问题来源】 “文义解释”是否可以理解为与 “平义解释”意义完全相同?也即文义解释中不可能存在“扩大解释”和“缩小解释”?

【解析】 “文理(义)解释”即按照刑法条文可能具有的含义对刑法进行解释,并参考语法、标点等决定其含义。其与“平义解释”的含义并非完全相同,因为法条可能具有的文义,可以是“平义解释”可得,也可以是“扩大解释”或“缩小解释”所得。

 

2.“刑法解释的技巧”和“刑法解释的理由”

1)“刑法解释的技巧”----“平义解释”、“扩大解释”、“缩小解释”、“类推解释”等

2)“刑法解释的理由”----“文理解释”+“论理解释”

【重点理解的解释方法】

1)体系解释:

1)“同一用语含义相对化”:同一用语在不同条文中可能有不同的含义。

例题:“在公众场合强奸妇女的”中的“妇女”是包含了“幼女”的。

2)“同类解释规则” :对“等”、“其他”的解释,必须与前面所列的行为或对象有相同的性质,这也是体系解释的要求。

2) “当然解释”(体系解释的一种)

【注意点①】 当然解释追求结论的逻辑合理性,但并不一定符合罪刑法定原则的要求,尤其是在“举轻以明重”的场合。

举例说明:醉酒驾驶飞机的行为,其危害性更甚于醉酒驾驶机动车的行为,根据当然解释更应入罪,认定为危险驾驶罪,但刑法规定“醉酒驾驶机动车”成立“危险驾驶罪”,如果将“机动车”解释为包括“飞机”在内,就超出了“机动车”可能具有的含义范围,不能认为该行为成立危险驾驶罪。

【注意点②】 依据①中可知,当然解释追求的是结论的逻辑合理性,在得出具体的结论之时,需要通过对“语义”的判断,来决定是是否属于类推解释。如①中的结论“认为醉酒驾驶飞机成立危险驾驶罪”就属于类推解释。

3)扩大解释和类推解释的区分:

1)扩大解释的结论,没有超出国民的预测可能性;类推解释的结论,超出了国民了预测可能性。

2)扩大解释的结论,在用语可能的范围内;类推解释的结论,在用语可能的范围外;

【注意点】 语言的含义并非一成不变,随着社会环境的变化,新的社会因素会不断充实或限缩语言的含义,因此,原来属于扩大解释的结论很可能会被认为是类推解释的结论,反之亦然。

【总结】 对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释,只能采用一处解释技巧,但采用哪一种解释技巧,取决于解释理由,而解释理由是可以多种多样的(也即可以同时适用多种解释理由进行解释)。

3.【出题陷阱】 表现为各种解释方法的认定或者纯粹表现为各种语言逻辑:如2015年卷二51A选项:《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释,可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”

对于此题,就表现为语言逻辑:对于“强奸”进行“文理解释”,是指为满足性欲,而强迫他人与自己发生性行为。对于丈夫对妻子的强制性交在文义上就属于“强奸”的范围。

【解题思路】 不要受到有关解释方法的名称的干扰,直接用刑法解释需要遵循的原则(符合刑法用语的含义;符合立法目的)来处理选项即可。

 

二、罪刑法定原则

1. 考点总结:

罪刑法定原则

具体内容

成文的罪刑法定

1)成文法主义;(2)禁止习惯法

事前的罪刑法定

禁止不利于行为人的溯及既往(允许有利于行为人的溯及既往)

严格的罪刑法定

禁止不利于行为人的类推解释(允许有利于行为人的类推解释)

 

 

确定的罪刑法定

1)明确性;

2)禁止绝对不定刑和绝对不定期刑;

3)禁止处罚不当罚的行为;

4)禁止不均衡的、残虐的刑罚

【注意点①】简单罪状不违反罪刑法定原则所要求的明确性

【注意点②】规范性构成要件要素也并不违反罪刑法定原则所要求的明确性

2. 考试分析:

   对罪刑法定原则的考察较为简单直接,一般表现为罪刑法定原则的内容换一种说法表达或者不完全表达。因此,在准确记忆,是解决此类问题的最直接的方法。

 

三、刑法的适用效力

(一)刑法的空间效力:

 

刑法的空间效力

在中国境内犯罪

属地管辖

 

在中国境外犯罪

属人管辖(中国人在境外犯罪)

保护管辖(外国人对中国人犯罪)

普遍管辖(国际犯罪)

1. “属地原则”的“地”:行为人或结果地,二者具备其一即可。

【注意点①】犯罪结果包括实害结果和危险结果,对于危险结果要求是现实具体的危险。

如:甲从A国向B国的乙寄送毒药,运送毒药的飞机经过我国领空,由于在我国国内没有发生现实的具体危险,我国不属于危险结果地,不能管辖此案。

【注意点②】网络犯罪:行为人在国外建立钓鱼网站,对我国国民实施网络诈骗。由于诈骗结果发生在我国境外,故我国适用属地原则(并非是保护原则)进行管辖。

2. “属人原则”:

【注意点①】 国家工作人员和军人在域外犯我国刑法规定之罪的,一律适用我国刑法,与可能判处的刑罚无关。

【注意点②】 《刑法》第7条第1款中“按照本法规定的最高刑在三年以下有期徒刑的,可以不予追究”,其含义包括了“可以予以追究”。

【注意点③】 “我国公民”包括“行为时”和“裁判时”的我国公民:外国人在取得我国国籍后,发现其以前在国外曾实施犯罪(并未过追诉时效),我国可基于属人原则进行管辖。

【争议问题】 我国刑法规定,奸淫幼女中的“幼女”的年龄是未满14周岁,而日本刑法规定的幼女的年龄是未满13周岁,中国公民甲在日本与已满13周岁不满14周岁的日本籍女子自愿发生性关系的,是否应追究甲的刑事责任?

【解析】 1)《刑法》第7条规定的“属人管辖”并没有以双重犯罪为原则,倘若中国公民在国外实施的行为并没有触犯所在地国的刑法,行为也没有侵犯我国的国家与公民的法益,就不宜适用我国的刑法。具体到本题中,甲在日本与已满13周岁不满14周岁的日本女子发生性关系的行为,虽然触犯我国刑法,且法定最高刑为死刑,但该行为在日本并不成立犯罪,因此在此种情况下,应该类推适用刑法第8条的但书,不适用我国刑法,即不追究甲的刑事责任。这是对刑法第8条但书有利于行为人的类推解释,应当被允许。但是,如果我国公民甲在日本与已满13周岁不满14周岁的中国女子发生性关系的,则应适用我国刑法追究刑事责任。

2)关于此题,越来越多的老师认为“不应当追究甲的刑事责任”,建议以此种观点为准。

3. 普遍管辖:

【注意点】我国行使普遍管辖权的犯罪是“国际条约规定的犯罪”,适用的法律依据却是“我国刑法”。对于“国际条约并未规定的犯罪”,即便我国刑法将该行为认定为犯罪的,我国不能对其适用“普遍管辖原则”(不排除其他管辖原则的适用)

【切入点】以“劫持航空器”为例:国际公约中只将“劫持民用航空器”的行为规定为犯罪,也即并不包含“劫持国家航空器”。那么对于国际公约中并未规定的“劫持国家航空器”的行为,我国当然不能依据“普遍管辖原则”行使管辖权了。

对于劫持国家航空器的行为,可以包含:

1)我国公民或外国人劫持我国国家航空器;

2)我国公民或外国人劫持他国国家航空器但劫持行为发生在我国境内或最终降落在我国境内;

3)我国公民劫持他国国家航空器发生在他国境内等。

对于1)中的情形,我国可以依据“属地原则”进行管辖;

对于2)中的情形,我国可以依据“属地原则”进行管辖;

对于3)中的情形,我国可以依据“属人原则”进行管辖。

(二)刑法的空间效力:

1. 原则:从旧兼从轻:结合具体案件事实应当适用哪个具体的法定刑,来比较旧法还是新法轻。

【注意点】跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚,一律适用新法

2.总结:

《刑法修正案(八)》

1)关于死缓,旧法有利于被告人;

2)关于累犯,如果涉及到未满18周岁的,新法有利于被告人;如果涉及到危害国家安全犯罪,恐怖活动犯罪以及黑社会性质的犯罪,旧法有利于被告人;

3)关于坦白,新法有利于被告人;

4)关于自首且有重大立功,旧法有利于被告人;

5)关于有期徒刑的数罪并罚,旧法有利于被告人,但是有一罪发生下《刑法修正案(八)》生效之后的,适用新法。

《刑法修正案(九)》

1)女性(男性)强制猥亵男子;幼儿园老师虐待小朋友;向有影响力的人行贿;买卖居民身份证;使用伪造、变造、盗用的证件;盗窃、侮辱、故意毁坏尸骨、骨灰;在国家考试中替考的;律师泄露不公开案件的保密信息;记者公开披露、报道不公开案件信息,修正前无罪,旧法是轻法。

2)绑架过程中过失致使被绑架人死亡、绑架中杀害人质,新法是轻法。

3)嫖宿一名幼女,没有恶劣情节,修正前成立嫖宿幼女罪,最高刑15年;修正后成立强奸罪,最高刑10年,新法是轻法。

4)行贿人被追诉前主动交待行贿行为的,旧法是轻法。

5)职业禁止令,不适用新法;死缓内故意犯罪,适用新法;虐待家庭,被害人没有能力告诉或者因强制无法告诉的,属于非亲告,适用新法;贪污受贿判死缓,根据可否罚当其罪决定是否适用终身监禁。

(三)本专题总结:

    在空间适用的题目中,提示性的条件都较为明显,要特别注重出现的“国籍、“地点”等。在溯及力的题目中,行为发生的时间不会很难,但是对新旧刑法的处置比较,取决于考生对具体条文的熟悉程度,对于上面关于两个修正案的总结,建议理解记忆。

以上是万国司法教育为考生整理了司法考试名师讲义,希望能帮到大家

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