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2017司考刑法基础:正当防卫
发布时间:2017-02-13 13:58   
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摘要:2017司考刑法基础:正当防卫

2017司考刑法基础:正当防卫。

(一)成立要件:五项条件

1.起因条件:必须存在不法侵害行为。

(1)只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫;动物受人驱使袭击他人,被害人无论是对动物进行反击,还是对驱使动物的人进行反击,都成立正当防卫。

(2)对过失行为也可以进行正当防卫。

(3)不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫,定过失犯罪或意外事件。

(4)不法侵害行为必须侵害了个人权利,如果不法行为只侵犯国家或社会公益,没有侵犯公民个人权利时,不得进行正当防卫。

(12年)7.关于正当防卫的论述,下列哪一选项是正确的?(B)

A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中,在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部,到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶,2车并行时摩托车撞到护栏,弹回与乙车碰撞后侧翻,齐某死亡。乙不成立正当防卫

C.丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫,即将刘家价值6000元的防盗门砸坏,阻止其卖淫。丙成立正当防卫

D.丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。丁成立正当防卫

2.时间条件:不法侵害必须正在发生。

也就是不法侵害即已经开始,并且尚未结束。否则是事先的防卫和事后的防卫(防卫不适时),构成故意犯罪。

(1)开始的时间:一般情况下,自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫,待其着手实行后无法避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始。

(2)结束的时间:不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果。

事后防卫:在不法侵害行为结束后进行防卫属事后防卫。事后防卫考得较多,按故意犯罪处理。

一个重要例外:在财产犯罪中,行为虽然已经结束,现场还来得及挽回损失的(因为财产还没有完全脱离控制),应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。

(07年)2.陈某抢劫出租车司机甲,用匕首刺甲一刀,强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶,在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质,下列哪一选项是正确的?(C)

A.法令行为 B.紧急避险

C.正当防卫 D.自救行为

3.主观条件:必须具有防卫的意图。

中国刑法学界传统上认为,主观上具有防卫的意图,是指主观上是为了保护合法利益。

现在认为,主观上具有防卫的意图包括两个方面的要求:一是有防卫的认识,即认识到相对人正在实施不法侵害行为;二是有防卫的意志,即主观目的是为了保护合法利益。只有同时符合这两个方面的要求,才认为主观方面具有防卫的意图。不过,国外对此存在不同学术观点。

防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益,不成立正当防卫。

(10年)7.甲乙两家有仇。某晚,两拨人在歌厅发生斗殴,甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂,甲用木棒击中乙头部,致乙死亡。关于甲的行为,下列哪一选项是正确的?(D)

A.属于正当防卫 B.属于紧急避险

C.属于防卫过当 D.属于故意杀人

4.对象条件:必须是针对加害人。

针对其他人不成立正当防卫。

对象错误常见的是围魏救赵,不成立正当防卫,但可成立紧急避险。

5.限度条件:不得超过必要的限度。

理论上一般概括为:大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。

(12年)7.关于正当防卫的论述,下列哪一选项是正确的?(B)

A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中,在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部,到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶,2车并行时摩托车撞到护栏,弹回与乙车碰撞后侧翻,齐某死亡。乙不成立正当防卫

C.丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫,即将刘家价值6000元的防盗门砸坏,阻止其卖淫。丙成立正当防卫

D.丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。丁成立正当防卫

(二)防卫过当:是正当防卫明显超过必要限度,造成重大损害的行为。

重点注意罪名。

防卫过当不是独立的罪名,一般定过失犯罪,定过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。

为什么要定过失呢?因为通常只有防卫的故意,没有伤害或杀人的故意。

(06年)56.下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪?(BCD)

A.甲遭受乙正在进行的不法侵害,在防卫过程中一棒将乙打倒,致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害,应以防卫过当追究刑事责任

B.甲对乙进行非法拘禁,在拘禁过程中,因长时间捆绑,致乙呼吸不畅窒息死亡

C.甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意,阻止乙、丙正常交往,乙对此十分不满,并偷偷与丙登记结婚,甲获知后对乙进行打骂,逼其离婚。乙、丙不从,遂相约自杀而亡

D.甲结婚以后,对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满,采取冻饿等方式进行虐待,后又发展到打骂,致乙多处伤口腐烂,乙因未能及时救治而不幸身亡

(三)特殊正当防卫:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及(3)其他(2)严重(如针对采用麻醉的方法实施的抢劫即不可进行特殊正当防卫)危及(1)人身安全的暴力犯罪,采取(4)防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

(06年)18.关于排除犯罪的事由,下列哪一选项是正确的?(C)

A.对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫,造成不法侵害人死亡的,均属防卫过当

B.由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪,而非危害人身安全犯罪,所以,对于武装叛乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫

C.放火毁损自己所有的财物但危害公共安全的,不属于排除犯罪的事由

D.律师在法庭上为了维护被告人的合法权益,不得已泄露他人隐私的,属于紧急避险

(05)59.刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”关于刑法对特殊正当防卫的规定,下列哪些理解是错误的?(ACD)

A.对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,没有造成不法侵害人伤亡的,不能称为正当防卫

B.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述,不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度,而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度,也应适用特殊正当防卫的规定

C.由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪,而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果,所以,应当允许防卫时间适当提前,即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时,也应允许进行特殊正当防卫

D.由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人,所以,在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后,当场杀死不法侵害人的,也属于特殊正当防卫

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