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司试《卷二》刑法之不真正不作为犯的成立条件
发布时间:2014-01-18 08:35   
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摘要:不真正不作为犯的成立条件有四个:负有作为义务;有能力履行该特定义务;不履行该义务,造成或者可能造成危害结果;量上要求:与相应作为犯具有等价性。

      万国司法考试教研中心整理指出,真正不作为犯的成立条件是由刑法条文明文规定的,所以需要判断的是不真正不作为犯的成立条件。其成立条件有四个:

  1、负有作为义务;

  2、有能力履行该特定义务;

  3、不履行该义务,造成或者可能造成危害结果;

  4、量上要求:与相应作为犯具有等价性。

  不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。

  一、作为义务的发生根据

  (1)基于对危险源的支配产生的监督义务。

  (2)基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务。

  (3)基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。

  二、作为可能性

  作为可能性,是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性,即“法律不强人所难”。如果履行义务对自己的生命存在危险,则意味着没有作为的可能性;如果履行义务对自己没有生命危险,负有义务的人应该尽其所能履行义务。

  三、结果回避可能性:不履行作为义务造成或者可能造成危害结果

  行为人不履行作为义务,造成或可能造成结果的,才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪。

  在客观上没有结果回避的可能性,而行为人误以为具有回避可能性,但没有履行作为义务的,因为其不作为不具有导致结果发生的危险性,而属于不可罚的不能犯。

  四、不作为与作为的等价性:法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式

  (1)法益侵犯的等价性,要考虑具体的违法性与责任内容。

  (2)刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。

  (3)行为符合不作为的一般客观条件,并不直接成立犯罪,只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。

  【特别提示】

  “持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的,数罪并罚。与此相类似,同时故意走私多种对象的,数罪并罚。

  不真正不作为犯的成立条件的记忆公式:应为→能为→而不为→具有等价性。从客观危害程度和主观恶性程度来判断,具体参考因素有,作为义务的性质及程度高低,行为人支配危险发展的程度高低。

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