2015年万国司考周报4月份第二刊

【本期导读】

>>新法速递——《中华人民共和国立法法》解读专题(二)

>>真题回顾——代理关系

>>高频考点——诈骗罪

>>乐学有道——司法考试比较学习法

>>司考小故事——重回司考

>>法律小幽默——何为律师

【万国寄语】

真正的才智是刚毅的志向。

——拿破仑

万国专业辅导中心

2015 年4月第二刊

【新法速递】

《中华人民共和国立法法》解读(二)

十二届全国人大三次会议15日举行全体会议，会议经表决通过了关于修改立法法的决定。修改后的立法法有诸多亮点引发关注。2015年考生应当了解该《条例》，并且关注其中的重点内容。本期《司考周报》将对该修正案亮点进行详细解读。

(一) 规章不得任性

修改后的立法法对于部门规章和地方政府规章权限进行规范。分析认为，一些地方限行、限购等行政手段不能再“任性”。

如，为进一步明确规章的制定权限范围，推进依法行政，修改后的立法法规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

(二)司法解释要备案

目前实践中司法解释存在的诸多问题，此次立法法修改，对司法解释也做了约束性规定。

这方面的规定包括：最高法院、最高检对审判工作、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意;最高法院、最高检作出具体应用法律的解释，应当报全国人大常委会备案;除最高法院、最高检外，其他审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释等。 司法解释决不能突破法律的规定，因此对司法解释加以规范是必要的。

(三)“红头文件”要审查

规范性文件(即俗称的“红头文件”)备案审查，是保证宪法法律有效实施、维护国家法制统一的重要制度。修改后的《立法法》明显加强了备案审查力度，明确规定主动审查，如规定：有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。再如，新的立法法还提出审查申请人反馈与公开机制，规定全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构可以将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。

【真题回顾】

(2011年卷三第4题)甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的?

A.乙的转委托行为无效

B.丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁

C.丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利

D.丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利

【答案】C

【考点】复代理、间接代理、无权代理

【解析】①《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”据此，在委托代理中，代理人在三种情况下享有复任权，有权以自己的名义选任第三人作为被代理人的委托代理人：第一，事先取得被代理人同意;第二，事后取得被代理人的追认;第三，紧急复任权。因乙已经事先取得甲的同意，故乙的转委托行为有效，丙为甲的代理人(复代理人)，故A选项错误。

②丙的行为构成间接代理，即丙以自己的名义而不是以被代理人甲的名义与第三人丁签订买卖合同，根据合同相对性原则以及间接代理的法理，丙丁间因间接代理订立的首饰买卖合同原则上应直接约束丙与丁，仅在例外情况下(甲行使介入权或者丁行使选择权选择甲作为合同相对人时)，该首饰买卖合同才能直接约束甲和丁。此外，丙的间接代理中一部分属于无权代理，丙赠与丁一批箱包的约定超出了甲的授权，属于无权代理，及时丁行使选择权选定甲作为合同的相对人，若甲对丙赠与丁一批箱包的约定不予追认，则丁亦不得要求甲向自己履行赠与箱包的义务。故B选项错误。

③《合同法》第403条第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”据此，代理人丁应向被代理人甲披露第三人丁，甲可以行使介入权，行使丙对丁的权利。故C选项正确。

④在丙、戊间的箱包买卖合同中，丙不是丁的间接代理人，丁不具备行使介入权的条件，故D选项错误。

【高频考点】

诈骗罪

考点精讲

诈骗罪，是指以非法占有为目的，适用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

诈骗罪的犯罪构成包括：

(1)本罪的客体是公私财物的所有权;

(2)本罪的客观方面表现为使用欺骗的方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺骗行为，欺骗行为从形式上说包括两类：一是虚构事实，二是隐瞒真相。从实质上说均是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。欺骗的手段、方法没有限制，既可以是言语、文字还可以是动作欺骗;欺骗行为本身既可以是作为，也可以是不作为。

(3)本罪的主体是年满十六周岁、具有辨认能力和控制能力的自然人;

(4)本罪的主观方面是故意，并具有非法占有目的。

根据《刑法》第266条的规定，犯诈骗罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单位罚金;数额巨大或者有其他扬中情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

真题索引

(2012年卷二87题) 赵氏调味品公司欲设加盟店，销售具有注册商标的赵氏调味品，派员工赵某物色合作者。甲知道自己不符加盟条件，仍找到赵某送其2万元真币和10万元假币，请其帮忙加盟事宜。赵某与甲签订开设加盟店的合作协议。关于该事实的定性，下列选项正确的是：

A.甲将2万元真币送给赵某，构成行贿罪

B.甲将10万假币冒充真币送给赵某，不构成诈骗罪

C.赵某收受甲的财物，构成非国家工作人员受贿罪

D.赵某被甲欺骗而订立合同，构成签订合同失职被骗罪

【答案】BC

【考点】对非国家工作人员行贿罪;使用假币罪;非国家工作人员受贿罪

【解析】甲将2万元真币送给赵某，构成对非国家工作人员行贿罪，A项错误，不选。甲将10万假币冒充真币送给赵某，不构成诈骗罪，B项正确，当选。赵某收受甲的财物，构成非国家工作人员受贿罪，C项正确，当选。赵某被甲欺骗而订立合同，赵某不属国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，不构成签订合同失职被骗罪(构成本罪另外要求“致使国家利益重大损失”)，D项错误，不选。

【乐学有道】

司法考试学习方法——比较学习法

2015年司法考试的序幕早已经拉开，如何有效地复习应考，是摆在“司考一族”面前最现实的问题。作为过来人深感学习方法之重要。我与大家分享一下自己的比较学习法，希望能对大家2015年司法考试的备考有所帮助。

有比较才能有鉴别。特别是三大诉讼法在许多问题上都有相同或相似的规定，通过比较可更好地掌握其异同。我在分别做好三大诉讼法各自笔记的同时，又另外整理了一本“三大诉讼法比较笔记”，对三大诉讼法有关“证据种类、近亲属、上诉期间和方式、法律文书送达方式、诉讼代理人种类、立案条件、审理期限、延期审理、中止诉讼、诉讼终结、执行措施”等的不同规定和区别，作了详细整理和笔记，效果很好。

此外，对于同一问题不同法律学科往往有着不同规定，如民法、诉讼法、海商法、环境保护法等学科都规定了时效问题，但有的是一年、二年，还有的是三年、四年;民法、海商法、保险法、行政诉讼法等对于不同情形下除斥期间的规定，也往往各不相同。这些长短不一的时间规定，如果孤立地记忆很容易记乱，有必要通过笔记整理放在一起联系比较记忆。这个比较记忆法对我的帮助很大，现在我把它推荐给大家，希望对大家的复习有所帮助。

【司考小故事】

重回司考

重拾备战司法考试的经历，最深刻的记忆就是如何攻克那些令人难免退却的庞杂的复习资料。面对几百万字的教材和法条，没有全身心的投入是不可能取得成功的。虽然常听说的有的同志用相当短的时间备考也能通过考试，但我主张，最好不要相信“不劳而获”的神话。毕竟身边的事例雄辩的证明：“只有付出，才有收获。”复习司法考试必须腾出至少四个月的时间才能确保顺利通过。当然对于极少数法学知识基础非常扎实的高手而言或许用不了这么多时间，但对大多数考生来说，四个月的时间并不太长。在保证充分的备考时间的前提下，还有二个问题应予以注意：

第一，时间充裕的同时需要辛勤的劳动和坚忍不拔的毅力。勤奋的学习和记忆是通过司法考试的至胜法宝，而只有坚持不断的学习和记忆才能将法条体系化，进一步加深记忆。充裕的备考时间并不是用来将教材和法条的全部内容统统记住，因为，司考的第一要义是学会放弃。虽然列入考纲的法条很多，但司考从未涉及或很少涉及的也不少，因此对这部分法条完全可以舍弃。另外还有一些每年考一、两分的法条，如同鸡肋，食之无味，弃之也不可惜，可自主取舍，我建议大家，即使准备记忆也应当放在时间表的最后，避免本末倒置，忽略了对重点法条的掌握。

第二，要想将浩如烟海的法律法规系统化地收入囊中，同志们不仅需要凭借自身的努力和聪明才智，还应寻找一位“良师益友”，在自己备战司考的途中帮个忙，提个醒。而对我来说这位良师益友无疑是法律教育网。它为我提供了良好的教学资源，并且给了我很大的启发，我十分感谢它。

通过司考的第三原则是把握记忆规律与方法。记忆在司考中的重要性是勿庸质疑的，司考考的不是你对法律的宏观理解，而更多的是法律实务，考点往往就是法条之间的细微差别、你对法条理解微观上的正确性，并且需要把握司考重点难点，我参加的法律教育网实验班，阮齐林、吴鹏、女杨帆等老师讲课，使我精确、快速、有效地进行记忆，这是征服司考的不二法门。当然每个人都有自己的记忆规律和特点，我建议大家阅读一下法律教育网司法考试辅导方案，找出最适合自己记忆的技巧和方法，并设计出一张复习时间表，使自己能在司考前对重要法条都有一个清晰、准确的认识。

通过司考的第四项重要原则是以题为纲，即多做题，认真做题，从问题中找出自己知识的空白点和模糊点，从而查漏补缺，巩固记忆，适应司考的试题环境。不做题就想通过司考者是很难想象的，但我也并不提倡题海战术，而是主张通过练习，引起对一些问题的思考，锻炼考场上的实战、应变能力。我必须承认我做的题目使我受益匪浅，甚至有几道司考题还可以在我做过的模拟题中找到原型。但实际上，在我看来，最重要的，非做不可的题目还是司考历年真题。我建议大家抱有严谨、务实的态度，认真地做真题，并把每一道题的题眼、考点、答案都弄懂、记熟。因为司考的重要规律是“重点年年考”，即使在下一届司考中找到往年真题也不是为奇，并十分常见。在考试前一个月做些模拟题，对于寻找做题的感觉，评估自身实力，坚定必胜的信心都是大有好处的。

最后，要提醒大家的是，一定要坚定必胜的信念。不论是第几次参加司考，无论对自己的法学功底有几成把握，也无论曾经在司考中经历过多么沉重的挫折，我都诚恳地希望大学，只要已经开始准备司法考试，就要坚持不懈的努力下去，司考并不可怕，而且经历过司考的同志们都承认在备考过程中学习到精深的法律知识。这对大家都是有好处的。下一轮司法考试即将到来，我目睹着曾经在司考中跌倒的同志已经摩拳擦掌、跃跃欲试，所以我选择了题记中的一段话，借以鼓励大家：失败并不可怕，一切都已过去，相信自己，争取胜利!

后记：本人成绩96+108+112+104=420分。

【法律小幽默】

何为律师

一个肉店老板在路上碰见了他想去找的律师。他问道：“如果一只狗偷吃了别人的东西，那么这只狗的主人是不是要替自己的狗赔钱?”

律师回答：“那是当然的了。”

肉店老板：“你讲话算数吗?”

“当然!我是专门从事诉讼的律师，我讲话是有法律依据的。”

“那么，请你付给我十块钱吧，因为你的狗偷吃了我的一块肉。”

律师笑道：“好，我同意。但是，你要知道，我是律师，凡是向我咨询每次收费二十块钱，所以你必须先付给我二十块钱，扣除我赔偿你的十块钱之后，你还应付给我十块钱。”

短评： 站在那个山头就要唱哪里的调儿。

【温馨提示】

本刊为万国内部资料，每周一刊，内容将会覆盖所有与司法考试相关的知识点和备考小贴士，让万国和您一起扬帆起航，共同迎战未来司考之路。

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