2015年万国司考周报4月份第一刊

【本期导读】

>>新法速递——《中华人民共和国立法法修正案》解读专题(一)

>>真题回顾——合同效力

>>高频考点——夫妻财产关系

>>乐学有道——正确的司考心态是决胜司考的关键

>>法律小幽默——生活不易

【万国寄语】

人的志向通常和他们的能力成正比例。

——约翰逊

万国专业辅导中心

2015年4月第一刊

【新法速递】

《中华人民共和国立法法修正案》解读(一)

十二届全国人大三次会议15日举行全体会议，会议经表决通过了关于修改立法法的决定。这是中国15年来首次修改立法法。修改后的立法法关于授予设区的市地方立法权、规范授权立法、明确税收法定原则等六大亮点引发关注。2015年考生应当了解该《修正案》，并且关注其中的重点内容。本期《司考周报》将对该修正案亮点进行详细解读。

(一)授权不再放任

(二)

新法规定：授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权期限不得超过5年，被授权机关应在授权期满前六个月，向授权机关报告授权实施情况。

(二)设区市有立法权

目前中国设区的市有284个，有立法权的49个，无立法权的235个。新法明确，设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规。

(三)细化“税收法定”

新法明确，“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”只能由法律规定。这意味着，今后政府收什么税，向谁收，收多少，怎么收等问题，都要通过人大立法决定。

【真题回顾】

(2011年卷三第1题)甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求?

A.《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金

B.《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金

C.《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

D.《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

【答案】C

【考点】合同的效力

【解析】①根据题目交代，《退款协议书》属于订立合同时显失公平的合同，亦可认定为乘人之危的合同，并非购房人真实的意思表示。换一个角度看，即使《退款协议书》系当事人真实的意思表示，根据契约必须严守的原则，法院不得为了兼顾情理，擅自对有效成立的合同予以变更。在法律对可撤销、可变更合同作出穷尽式列举的前提下，情理不得作为法院变更合同的依据。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”即在明揭此旨。故A选项错误。

②因胁迫订立合同的效力，《合同法》采用二分法：因胁迫订立的合同若损害国家利益，根据《合同法》第52条，合同无效;因胁迫订立的合同若未损害国家利益，根据《合同法》第54条，为可撤销的合同。此外，甲公司的行为并不符合《民通意见》第69条关于胁迫行为的定义。故B选项错误。

③《民通意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”据此，显失公平的构成要件有三：第一，双务合同(注意：显失公平制度仅适用于双务合同，不适用于单务合同)当事人双方的权利义务明显不对等，有违等价有偿原则;第二，显失公平发生的时间为合同成立之时;第三，显失公平发生的原因为一方利用了自己的优势或者利用了对方急迫、轻率、无经验等窘迫境况(这是一个主观要件)。按照这一标准，《退款协议书》属于显失公平的合同。根据《合同法》第54条，显失公平的合同，受损害的一方享有撤销权，可诉至法院请求撤销或变更该合同。故C选项正确。

④根据《合同法》第52条，损害社会公共利益的合同无效。所谓“公共利益”，指不特定多数人的利益，学理上一般予以类型化，包括损害公共秩序与善良风俗两种。《退款协议书》虽侵害了乙、丙等近百人的利益，且险些引发群体性事件，但仅侵害了是特定多数人的利益，尚不构成损害公共利益。综上，D选项错误。

【高频考点】

夫妻财产关系

考点精讲

夫妻财产关系是司法考试的重要考点之一，其由三部分组成：夫妻财产的所有权;夫妻间相互扶养的义务;夫妻间相互继承遗产的权利。我国婚姻法对于夫妻财产制采取的是法定夫妻财产制与约定夫妻财产制相结合的模式。学员应当区分了解掌握。

1.法定夫妻财产制

法定夫妻财产制是指夫妻双方在婚前、婚后都没有约定或者约定无效时，直接适用有关法律规定的夫妻财产制度。婚姻法明确了夫妻共同所有财产的范围：(1)工资、奖金;(2)生产、经营的收益;(3)知识产权的收益;(4)继承或赠与所得的财产，但婚姻法第12条第3项规定的除外;(5)其他应当归夫妻共同所有的财产。

夫妻共同所有的财产有平等的处理权。婚姻法第18条明确了夫妻一方所有的财产范围，包括：(1)一方的婚前财产;(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方所有的财产;(4)一方专用的生活用品;(5)其他应当归一方的财产。军人的伤亡保障金、残疾补助金、医药生活补助费等也属于个人财产。

夫妻财产除了包括积极财产外，还包括消极财产，即对外负担的债务，夫妻共同负担债务，由夫妻共同所有财产清偿;夫妻一方所负的债务，由其个人所有的财产清偿，如果夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，而第三人又不知道该约定的，则以夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产清偿。

2.约定夫妻财产制

约定夫妻财产制是指夫妻双方通过协商对婚前、婚后取得的财产的归属、处分以及在婚姻关系解除后的财产分割达成协议，并优先于法定夫妻财产制适用的夫妻财产制度。

约定的内容，《婚姻法解释(二)》第19条规定，夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产作如下约定：上诉财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定的财产范围，包括婚前和婚后取得的各种财产。约定的形式，法律明确要求采取书面形式。

约定生效条件必须首先具备民事法律行为的生效要件，即合法、自愿和真实;其次，应符合特别法上的要求，如男女双方平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益，在没有约定或约定不明时，适用婚姻法第17条、第18条的规定，即法定夫妻财产制的有关内容。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方均具有约束力。

真题索引

(2011年卷三52题)甲与乙离婚，甲乙的子女均已成年，与乙一起生活。甲与丙再婚后购买了一套房屋，登记在甲的名下。后甲因中风不能自理，常年卧床。丙见状离家出走达3年之久。甲乙的子女和乙想要回房屋，进行法律咨询。下列哪些意见是错误的?

A.因房屋登记在甲的名下，故属于甲个人房产

B.丙在甲中风后未尽妻子责任和义务，不能主张房产份额

C.甲乙的子女可以申请宣告丙失踪

D.甲本人向法院提交书面意见后，甲乙的子女可代理甲参与甲与丙的离婚诉讼

【答案】ABC

【考点】共同共有、宣告失踪、诉讼代理人

【解析】选项A说法错误。《婚姻法解释(二)》第十九条规定，由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。据此可知，甲与丙在婚姻后购买的房屋虽然登记在甲的名下，但是应认定为夫妻共同财产。

选项B说法错误。丙是房屋的共同共有人，其对房屋享有的是所有权，而非是继承权。因此，不能因其未尽妻子的责任与义务就剥夺其对房屋享有的所有权。

选项C说法错误。《民法通则》第二十条第一款规定，公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。所谓利害关系人，是指与失踪人有人身关系或财产关系的人，如父母、配偶、近亲属、债权人、债务人等。本题中，甲乙的子女与丙之间没有利害关系，不属于法律规定的利害关系人，不能申请宣告丙失踪。

选项D说法正确。《民事诉讼法》第六十二条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。本题中，甲因中风不能出庭，应当向人民法院提交书面意见，其子女可作为其代理人代为参与其与丙的离婚诉讼。

【乐学有道】

正确的司考心态是决胜司考的关键

司考心态是司考成败关键。我们的思想态度塑造、影响、改变现实的力量是巨大的——只有你相信这是可能的，你才有继续往下的必要，司法考试的备考就很能体现这一点。一个好的心态是决胜司法考试制胜的关键。

(一)肯定自己

每年报名考司法考试的考生少则十几万多则几十万，这支队伍中决定考司法考试的动机可能五花八门，不一而足，但是只要是下决心要考上，有一个动机是必不可少的，那就是认为自己能行，通过艰苦的努力能考上，这也就是对自我的肯定。如果一个人在报考前不具备这个动机的话，那就要给自己敲一个大大的警钟喽!

必须承认我们的思想态度塑造，影响改造现实的力量是巨大的。自我肯定就是一种强有力的工具，肯定这种动力就是将一句名言付诸实践：

“只要有信心，山也能移走;只要有决心，我就能通过司法考试!”

有了这种信念埋在心底，放在脑中或说在口中，当你遇到拦路虎时才不会彷徨失措，才不会进退两难，有的只是认为相对于自己坚定的必胜信念来说这只是个纸老虎，不足为怕，然后摆好架势，运足力气，猛冲上去，接着三下五除二，将其搞定。这样过五关斩六将之后你就看到前面不远处就是曙光，就是鲜花，就是亲人们因激动而含泪的鼓掌!通过肯定自己，我们就能绕过内心的怀疑面，攻下司考路上的一个又一个坎，然后走向成功!

(二)成功的要素

1、确立奋斗目标

夜深人静时，自己好好想一想：从现在开始以后的十年甚至二十年，你有几个最大的愿望，离现在最近的最大愿望是什么?对这个愿望来说，目前的条件和准备情况如何?你希望在什么时候前达成这个愿望。确立了这个目标后就把自己的心理能源聚焦在目标上，做到心无旁骛地积极追求和实践并且主动地寻找和创造条件来实现你的目标。

2、良好的心态

良好的心态是成功大厦的基石。讲到心态，大家肯定对它都很熟悉了，我在这只蜻蜓点水般提一下，不再赘述。

首先，要有自信心。这部分内容在自我肯定里已有涉及。其次，就是一定要有决心。随时随地问自己是想成功还是一定要成功?如果是一定要就一定有办法得到。司考成功与否就取决于你做决定的那一刻。世界上没有你真正做不到的事，关键要看你是否真的想做，以及你到底下了多大的决心。再次，始终保持一个平常心，追求心境平和的境界。复习司考确实很辛苦，绝大多数人所经历的不是复习之苦，而是反反复复地想一些不该想的烦心的乱七八糟的事情之苦。另外，我也不和别人比，我只和我自己比，我做出的每一步都是对自己的超越。我努力做到宠辱不惊、去留无意，我只在乎一件事就是能否如期地完成我的复习计划。常以外人的眼光观察自己是否保持平静并且自信积极乐观向上的心态，即使到了考场上也对自己说：这之前，你非常努力，现在再继续努力两天，结果到底会怎样我都问心无愧。这对考试的成功可以说能起到决定性的作用。还有，在整个复习过程中一定要有恒心。要耐得住孤独和寂寞，选定你的目标，放弃与你目标无关的任何事——接下来就是按丘吉尔的话去做，坚持到底、永不放弃，直到成功!路是人开拓出来的，生活是勤劳造就的，只要有必胜的信心、顽强的意志、持久的恒心，无论是何种环境都能做出成绩。

成功不是我们静止地去努力学习，而是动态地伴随着我们自身一起成长一起学习的，无论是从成功的经验，还是从失败的教训里面真正的成功者都应该从里面学习到些什么，从而使自己的能力得到增长，使经验得以积累。在整个复习过程中，即使是复习的很好，人也难免会遇到挫折的时候，在面对失败和挫折，不要选择放弃或不要对其不管不问跳过去开始下一环节，而是停下来思考和总结，重新检讨对自己的目标和步骤，并拟订新的计划，准备新的尝试，这部分他们只要坚持下去，就会一次比一次成熟和富有经验，最终也就能取得成功。

掌握以上这些司考心理学，建立良好的心态，相信自己的司考成功之旅定能成行，加油!

【法律小幽默】

生活不易

女律师刚回到家里，丈夫立即质问：“你真可恶!不和我商量一句，就把头发剪了，像什么话?”女律师：“你也不和我商量一句，就把头顶秃了，这又像什么话?”

短评：律师挣点钱，容易吗!

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