2015年万国司考周报2月份第二刊

【本期导读】

>>新法速递——《网络侵害人身权司法解释》节选一

>>高频考点——无因管理

>>乐学有道——司考复习准备之笔记篇

>>法律小幽默——眼见与道听

【万国寄语】

时间是一切财富中最宝贵的财富。

—— 德奥弗拉斯多

万国专业辅导中心

2015年2月第二刊

【新法速递】

最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(节选一)

2014年8月最高人民法院公布《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称为“《规定》”)，该司法解释自2014年10月10日起开始施行。《规定》的主要内容包括：允许直接起诉网站(网络服务提供者)、转载有过错将担责、“人肉搜索”被限制、有偿删帖连带担责等。以下为《规定》的节选内容：

为正确审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本规定。

第一条 本规定所称的利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件，是指利用信息网络侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益引起的纠纷案件。

第二条 利用信息网络侵害人身权益提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

第三条 原告依据侵权责任法第三十六条第二款、第三款的规定起诉网络用户或者网络服务提供者的，人民法院应予受理。

原告仅起诉网络用户，网络用户请求追加涉嫌侵权的网络服务提供者为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

原告仅起诉网络服务提供者，网络服务提供者请求追加可以确定的网络用户为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

第四条 原告起诉网络服务提供者，网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名(名称)、联系方式、网络地址等信息。

网络服务提供者无正当理由拒不提供的，人民法院可以依据民事诉讼法第一百一十四条的规定对网络服务提供者采取处罚等措施。

原告根据网络服务提供者提供的信息请求追加网络用户为被告的，人民法院应予准许。

第五条 依据侵权责任法第三十六条第二款的规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效：

(一)通知人的姓名(名称)和联系方式;

(二)要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息;

(三)通知人要求删除相关信息的理由。

被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。

第六条 人民法院适用侵权责任法第三十六条第二款的规定，认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度，网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。

第七条 其发布的信息被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，主张网络服务提供者承担违约责任或者侵权责任，网络服务提供者以收到通知为由抗辩的，人民法院应予支持。

被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，请求网络服务提供者提供通知内容的，人民法院应予支持。

第八条 因通知人的通知导致网络服务提供者错误采取删除、屏蔽、断开链接等措施，被采取措施的网络用户请求通知人承担侵权责任的，人民法院应予支持。

被错误采取措施的网络用户请求网络服务提供者采取相应恢复措施的，人民法院应予支持，但受技术条件限制无法恢复的除外。

【高频考点】

无因管理

【考点精讲】

无因管理，作为法定之债的一种，是司法考试每年必考的内容。本部分命题点主要集中在无因管理的构成要件和法律效果上。考生应当掌握该部分的内容。

构成要件

一般认为，无因管理的构成要件包括四个方面：

(一)管理他人事务

1.对于事务进行了“管理”

此处对于事务进行管理，一定是积极作为，单纯的消极不作为是不可能构成无因管理的。所谓管理事务的行为，就是指对关系人类生活的各种事项进行处理，与具有约定或者法定义务的人处理相关事务的行为具有相同的含义。在对于事务进行管理时，可以以被管理人的名义，也可以以自己的名义进行。管理行为可以是法律行为，也可以是事实行为。由于事实行为也可以构成无因管理。因此，管理人是否有完全的民事行为能力并不是判断是否构成无因管理的必要条件。在对于事务进行管理之后，是否达到了预期的效果，不是判断是否构成无因管理的必要条件。只要进行了管理行为，目的是否实现，在所不问。

2.管理的对象一定是“他人事务”

(二)必须有“为他人管理事务”的意思

此为无因管理的主观要件，也是最重要最核心的要件。为他人管理事务的含义是指管理人认识到其所管理的事务属于他人事务，并欲使管理事务所生利益归属于该他人(本人)。因此，误信管理(误信他人事务为自己事务)与不法管理(认识到系属他人事务、但欲使管理事务所生利益归于自己)都不符合“管理意思”的要件，故不构成无因管理。

(三)无法律之义务

无法律之义务指既没有法定义务，也没有约定的义务。

(四)管理人管理事务需不违反本人明示的或者可推知的意思表示

该构成要件存在争议，但历年司考真题中，出现判断是否构成无因管理的情形，从来都是正当的无因管理，因此，有必要强调一遍：无因管理就是指正当的无因管理，不违背本人的意思是一个构成要件。

法律效果

此处的法律效果主要阐释构成无因管理的情况下管理人和被管理人之间的管理义务关系。正当的无因管理在管理人与本人之间发生法定债的关系。

首先，只要构成了无因管理，就不成立不当得利。

其次，构成无因管理的一般情况下，也不构成侵权。但在特别情形下，无因管理之债可能发生与侵权责任的竞合。无因管理成立后，管理人在管理事务的实施环节违反了善良管理人的注意义务，造成对本人利益的损害，侵权行为仍可成立，故正当的无因管理并不排斥侵权行为之成立。

最后，管理人有这些权利：

(1)支出必要费用偿还请求权;

管理人为管理事务支出必要费用，得请求本人偿还，并得请求自支出时起之利息。

(2)清偿负担债务请求权;

管理人因管理事务而对第三人负担之债务，得请求本人代为清偿;本人拒绝的，管理人可对第三人自行偿付，尔后再向本人追偿。

(3)损害赔偿请求权。

【真题索引】

(2013年卷三 21题)下列哪一情形会引起无因管理之债?

A.甲向乙借款，丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息

B.甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净

C.甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生

D.甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉获价款若干

【答案】D

【解析】《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”从理论上来说，通说认为，无因管理的构成要件包括：管理他人事务;有为他人管理的意思;没有法定或者约定的义务;不违背他人的意思(如果他人的意思违法或者违背社会伦常道德要求的除外)。据此，A选项中甲的债务已过诉讼时效，成为自然债务，甲既然没有履行，则可以从甲的行为中推出甲的意思是要主张诉讼时效已过之抗辩乙可以获得的利益，而丙在明知的情形下，擅自代甲向乙还本付息，明显违背了甲的意思，不构成无因管理，故A项错误。B项，清扫自己家门口的积雪，是在管理自己的事务，顺便将邻居小车上的雪清扫干净，属于生活关系，不产生法律意义上的权利和义务，不构成无因管理，故B项错误。C选项描述的情形是不知非亲生子而支付抚养费的情形，此行为不构成无因管理，因为，甲对于丙进行抚养的时候，是将丙当做自己的孩子进行抚养的，即甲完全没有为他人管理事务的意思，不可能构成无因管理，但此种情形，可以认定为不当得利，故C项错误。根据《物权法》第109条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部分。”第112条第1款规定：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部分支付保管遗失物等支出的必要费用。”拾得人拾得遗失物之后，如果没有交给有关部门，而是积极寻找失主，此种情形明显具有为他人管理事务的意思，并且没有法定或者约定的义务，符合被管理人的意思，构成无因管理。D选项中，甲拾得乙遗失的牛，先是寻找失主，尽管未果，但依然构成无因管理。后来因地震致使牛死亡，此时将牛皮、牛肉出卖也符合被管理人的意思，因此，构成无因管理，所得价款应当在扣除必要费用后，返还给乙。故D项正确。

【乐学有道】

司考复习准备之笔记篇

在司法考试复习过程中，我们要注意及时做笔记，并对所做笔记进行整理和回顾。在复习中做笔记有利于我们加强记忆，整理思路，对相似知识点进行比较。当我们复习笔记时，能够迅速找到这部分知识的重点、难点、考点，有助于加深对该知识点的印象。我们要勤于做笔记，也要勤于整理笔记。整理复习笔记应努力做到以下四点：

①复习笔记要尽量反映知识的系统性。

这要求考生在做笔记时应当把重点概念和原理的联系与区别反映出来，做到一看见笔记，就可以从整体和全局上把握某个专题的知识，即可以把“知识网”展现出来;

②复习笔记要力求简明扼要。

笔记应当一目了然，避免照抄法条或讲义内容，尽量不要大段大段地抄，力戒变成课本或课堂笔记的再现;笔记内容太多会削弱我们复习笔记的效果，容易使我们抓不住重点，迷失在大段的内容中，浪费大量的时间，事倍功半。

③复习笔记要适合自己使用。

做笔记时使用最适合自己的方法，笔记应当具备个人特点。掌握得好，记得牢的地方，笔记可以简单些，甚至只用一、两个字表示即可;而自己掌握得不好，记得不牢的地方，要详细一些;以前理解不深或曾经有过错误的地方，就更要详细一些，而且应当进行标记，提醒自己注意。因为笔记是自己整理自己看，所以还可以用一些符号或简称，使笔记更加实用。

④注意保存笔记。

复习笔记是自己心血和劳动的结晶，又是知识的精华，一定要保存好，以便随时取用;经过多次使用，直到记熟为止。从这个意义上讲，整理和使用复习笔记，正是为了最终不要复习笔记。许多人正是在反复的学习过程中，随着认识的不断深入，而使笔记越来越精练，直到抓住知识的精髓，最后完全离开笔记。因此，切忌做完笔记以后便不再复习笔记，将笔记仍在一边，这样就失去了做笔记的意义了。

多年的实践证明，在考前复习时，只翻看自己平时整理好的高度浓缩而且又经过升华的复习笔记就可以了。好的笔记，是为了避免在考前出现手忙脚乱的状况，提高考试信心。

【法律小幽默】

眼见与道听

孔子的一位学生在煮粥时，发现有肮脏的东西掉进锅里去了。他连忙用汤匙把它捞起来，正想把它倒掉时，忽然想到，一粥一饭都来之不易，于是便把它吃了。刚巧孔子走进厨房，以为他在偷食，便教训了那位负责煮食的同学。经过解释，大家才恍然大悟。孔子很感慨，我亲眼看见的事情也不确实，何况是道听途说呢?

短评：眼见并不为实。法庭上也正是一个还原“事实”的过程，可想而知，证据是多么重要啊!

【温馨提示】

本刊为万国内部资料，每周一刊，内容将会覆盖所有与司法考试相关的知识点和备考小贴士，让万国和您一起扬帆起航，共同迎战未来司考之路。

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