2015年万国司考周报1月份第四刊

【本期导读】

>>新法速递——贸仲委《仲裁规则》修订解读

>>真题回顾——2014年真题评析之三国法

>>高频考点——国家主权豁免及其放弃

>>乐学有道——预热阶段如何复习三国法

>>法律小幽默——律师学徒

【万国寄语】

拼搏的汗水放射着事业的光芒，奋斗的年华里洋溢着人生的欢乐。

—— 张衡

万国专业辅导中心

2015年1月第四刊

【新法速递】

《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》修订解读

《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》将于2015年1月1日起施行。新规则在较多方面吸收了贸仲委多年来的实践经验，体现了国际商事仲裁的发展趋势，满足了当事人选择在贸仲委香港仲裁中心进行仲裁的需要，更有利于商事纠纷案件的高效和公正处理，其中有三项制度尤为突出，本期《司考周报》将对仲裁规则的修改进行详细解读，考生应当掌握新变化。

(一)增加紧急仲裁员程序，与国际商事仲裁发展接轨。

《规则》第23条第二项规定，案件当事人可以依据贸仲委《紧急仲裁员程序》申请紧急性临时救济。紧急仲裁员程序是国际商事仲裁发展中出现的新制度，它能够给当事人提供更为周全和妥帖的保障。如果案件当事人担心时间紧迫或其他原因可能导致证据灭失，或者担心将来难以有效执行仲裁裁决，或者有其他需要紧急性临时救济，可以依据当事人之间的约定或者所适用的法律向贸仲委或其分会、仲裁中心提交紧急仲裁员程序申请书，写明申请紧急性临时救济的理由和救济措施，并提供相关证据，贸仲委会在收到申请和预付的费用后1日内即指定紧急仲裁员，紧急仲裁员会在接受指定后2日内制定出程序事项安排，并在15日内根据案件情况作出必要的紧急性临时救济的决定。此等决定对当事人具有约束力，当事人可以依据执行地国家或地区的有关法律向有管辖权的法院申请强制执行。紧急仲裁员程序对于固定证据、防止当事人隐匿或转移财产、保障仲裁程序的顺利推进、保证仲裁裁决的顺利执行等具有积极的作用，有利于更有效地保护当事人的权益。同时，申请紧急仲裁员程序并不影响当事人依据所适用的法律向有管辖权的法院请求采取临时措施的权利。

紧急仲裁员程序是国际仲裁发展中出现的新制度，也是一项重要制度，它反映了仲裁庭组庭前临时救济措施的重要性，代表了国际仲裁规则的发展方向，有利于保障当事人合法权利的实现，推进仲裁的发展。而且根据当事人的意思自治，当事人约定及授权紧急仲裁员采取紧急措施，符合我国法律规定的当事人自愿仲裁的基本原则。如所适用的法律未赋予紧急仲裁员决定以法律效力，紧急仲裁员决定应对双方当事人具有约束力。其次，《规则》纳入紧急仲裁员制度，增加了当事人依据紧急仲裁员决定在某些国家和地区申请强制执行的可能性。如果执行地法律赋予紧急仲裁员决定以强制执行的法律效力，当事人可以依据紧急仲裁员决定申请强制执行，《规则》增加紧急仲裁员程序无疑将有利于保护相关当事人的合法权益。最后，作为法院采取临时措施的必要补充，紧急仲裁员制度下，紧急仲裁员作出的紧急救济可能是法院无法作出的临时措施，是对法院临时措施的必要补充，有利于及时保护当事人的合法权益，降低损失，在实践中具有重要意义。此外，境外当事人在仲裁程序中申请紧急救济无需办理公证认证档，比法院手续简便，更容易得到当事人的青睐。

目前，紧急仲裁员程序主要适用于贸仲委香港仲裁中心，但在当事人有约定的情况下也可以适用于贸仲委受理的其他案件。为了适应贸仲委香港仲裁中心管理仲裁案件的需要，此次仲裁规则修订其中一项重要内容便是增加了“香港仲裁

的特别规定”一章。2012年9月，应香港特别行政区政府的邀请，贸仲委在香港设立了贸仲委香港仲裁中心。2012年《仲裁规则》实施时贸仲委香港仲裁中心尚未成立，因此该规则对此未作相应规定。贸仲委香港仲裁中心管理案件的程序法为香港法律，根据香港仲裁条例，仲裁机构作出的紧急措施决定具有与法院命令相同的法律效力。

(二)确立追加当事人的规则

依据《规则》第18条的规定，在仲裁程序中，一方当事人依据表面上约束被追加当事人的案涉仲裁协议可以向贸仲委申请追加当事人。当然，当事人需要在提交追加当事人的申请书中写明追加的理由和仲裁请求。申请人和被申请人均可以申请追加当事人。仲裁庭组庭前或组庭后均可提出追加当事人的申请。是否追加，由贸仲委作出决定。如果是仲裁庭组庭后追加当事人的，则仲裁庭应就已经进行的所有仲裁程序征求被追加当事人的意见，被追加当事人要求选定或委托仲裁委员会主任指定仲裁员的，双方当事人应重新选定或指定仲裁员。增加了追加当事人的规定，适应了目前国际贸易中连环交易、多方交易频繁发生的现状，有利于当事人及时解决纠纷，降低当事人的仲裁成本。

(三)增加“多份合同的仲裁”规定，完善合并仲裁的制度

依据《规则》第19条规定数个仲裁案件系依据同一个仲裁协议提出的，或者数个案件的仲裁请求依据多份仲裁协议提出，而多份仲裁协议内容相同或兼容，且当事人相同、所涉及的法律关系性质也相同，或者涉及的多份合同为主从合同关系，则在上述任一情形下，根据新规则，经一方当事人请求，仲裁委在考虑各方当事人意见及案件关联性情况下可以决定将正在进行的两个或两个以上的仲裁案件合并为一个仲裁案件进行审理。更为方便的是，只要各方当事人达成一致，同意将数个案件合并审理，则仲裁委就可以将数个案件予以合并审理，而并不需要数个案件具有关联性。当然，实践中真正合并仲裁的案件通常都会是有关联性的，例如法律关系的性质相同、具有主从合同关系、系列争议等。合并仲裁不仅方便当事人仲裁，提高仲裁效率，还可以防止仲裁庭就多份协议或主从合同作出不同的裁决。

【真题回顾】

2014年真题评析之三国法

从2014年试题来看，三国法部分表现出如下特点:

1.重视对常规重点的考查。“重者恒重”的规律在今年的三国法试题中仍得到明显体现，如：国际法中的承认与继承、海洋法法庭、国家主权豁免等，国际私法中适用冲突规范的有关制度、域外取证等，国际经济法中的《国际货物销售合同公约》、国际货物运输与保险、信用证、贸易救济措施等，此类考点均为近年来常考点，今年同样涉及。

2.延续了对2011年以来新增法律和司法解释的考查，涉及到大纲新增考点。近年来，三国法方面新增了一些重要的法律和司法解释，特别是2011年《涉外民事关系法律适用法》、2012年《出境入境管理法》和最高院《关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》。对于上述法律和司法解释的考查在2013年的试题中有大量体现，2014年延续了此种趋势，分别在第34-38、77-79、98题中考到相关内容。同时，第33题考到了2014年考试大纲国际法部分新增考点“群岛水域”。

3.考试内容进一步深入，个别题目略显偏颇。近年来，三国法考试总体遵循传统考点，但部分内容有进一步深入和细化的趋势，特别是在国际经济法和国际私法方面。在2014年国际经济法试题中，对有些内容的考查已不局限于规则本身，而是深入到对规则涵义的具体理解与使用，如：第40题考查对国际贸易中格式合同的理解，第43题考查《伯尔尼公约》独立保护原则的具体涵义，第100题考查《关税与贸易总协定》中最惠国待遇的适用条件与例外。而在今年的国际私法试题中，个别题目的考查内容有些过于“细致”，如：第37题考到1999年民政部发布的《外国人在中国收养子女登记办法》，第79题考到《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012年版)》中的具体规定。上述规定列在大纲附录中，并未“超纲”。因此，考生在复习三国法时对于一些“边缘”法规也要注意。

【高频考点】

国家主权豁免及其放弃

【考点精讲】

国家主权豁免是指国家的行为和财产不受或免受他国的管辖。它来自“平等者之间无管辖权”这一基本法则，正因为国际社会国与国地位平等，故一国不得对另一国进行管辖。

(一)国家主权豁免主要是司法豁免权

实践中，国家主权豁免主要表现在司法豁免方面，包括：一国不得对他国的

国家行为和财产进行管辖，不得受理以外国国家为被告或外国国家行为作为诉由的诉讼，除非经该国同意;外国法院非经该国同意不得对该国国家财产实施扣押、查封等强制执行措施。总的来说，司法管辖豁免可以概括为管辖豁免、诉讼程序豁免、执行豁免三层内涵。

(二)国家豁免权可以通过明示或默示的方式自愿放弃

国家主权豁免可以放弃，放弃应满足两项条件：一是“自愿”，即一国放弃豁免权由该国自己决定，他国不得强迫;二是“特定”和“明确”，即一国对某一特定案件或事项放弃豁免权，并不意味着在今后所有案件或事项中都放弃豁免权。

1.明示方式：国家或其授权的代表通过条约、合同、其他正式档或声明等

明白的语言文字表达方式放弃豁免。

2.默示方式:国家通过在外国法院的与特定诉讼直接有关的积极行为表示放弃豁免而接受外国法院的管辖，包括：

(1)作为原告起诉;

(2)正式出庭应诉;

(3)提起反诉;

(4)作为利害关系人介入诉讼等。

放弃一项豁免或一个特定诉讼的豁免不意味着放弃另一项豁免，比如放弃管辖豁免不意味着放弃执行豁免。

(三)不构成放弃豁免的情形

1.国家在外国从事商业行为;

2.国家或其代表为重申其豁免权，出庭阐述立场或作证，或要求法院宣布判

决或裁决无效;

3.国家对管辖豁免的放弃，不意味着对执行豁免的放弃;执行豁免的放弃必

须另行明示作出。

(四)国家主权豁免分为绝对豁免和相对豁免

传统国际法上的国家豁免为绝对豁免，坚持绝对豁免主义的国家认为，国家

的一切行为(不论商业行为还是非商业行为)都享有豁免权。20世纪之后，国家从事商业活动增多，国家与公司、个人等私法主体的纠纷也相应增加，如国家仍一味享有绝对豁免，则私法主体可能无法通过司法途径维护自身权益，这对私法主体显然不公，相对豁免也由此产生。坚持相对豁免主义的国家认为，国家能否享有豁免权要依国家行为的性质确定，只有国家从事非商业行为时才能享有豁免权。

【真题索引】

(2014年卷一75题)甲国某公司与乙国驻甲国使馆因办公设备合同产生纠纷，并诉诸甲国法院。根据相关国际法规则，下列哪些选项是正确的?

A.如合同中有适用甲国法律的条款，则表明乙国放弃了其管辖的豁免

B.如乙国派代表出庭主张豁免，不意味着其默示接受了甲国的管辖

C.如乙国在本案中提起了反诉，则是对管辖豁免的默示放弃

D.如乙国曾接受过甲国法院的管辖，甲国法院即可管辖本案

【答案】BC

【解析】根据2004年《国家及其财产管辖豁免公约》，一国在他国法院提起诉讼、介入诉讼或提起反诉，视为对国家主权豁免的默示放弃，C项正确。根据该公约，下列行为不构成放弃豁免：(1)一国同意适用另一国的法律;(2)一国出庭主张豁免或主张对有待裁决财产的权利;(3)一国代表在另一国法院出庭作证;(4)一国未在另一国法院的诉讼中出庭。A项错误，B项正确。国家主权豁免的放弃是特定和明确的，一国对某一特定案件或事项放弃豁免权，并不意味着在今后所有案件或事项中都放弃豁免权，D项错误。

【乐学有道】

预热阶段如何复习三国法

三国法在整个司法考试体系中所占的分值并不多，2012-2014年期间，每年三国法的分值都维持在39分，但是考生不能轻易放弃该部分的复习，仍需要分配一定的时间和精力对三国法进行复习。这主要是因为总体来说，三国法在司法考试考查中难度不算很大，但是需要考生对内容进行理解才能真正掌握。因此，对三国法的复习没有“突击”一说，关键在于理解。

三国法包括了国际法、国际私法以及国际经济法学科，其中这三个学科有不同的特点：国际法的考点分散，但考察的知识点比较简单;国际私法的考点较为集中，而且考察的也比较简单;国际经济法的考点较为分散，而且涉及很多专业知识，是三国法中比较难的一个学科。

总体来说，三国法在司法考试考查中难度不算很大，而且也有一定的重者恒重的规律。因此在预热阶段，可以从整体上对三个学科做到理解，建立各学科的知识体系即可。在学习中，要注意将基础知识与法条相结合，这样复习的方法可以帮助考生理解重要的知识点，方便在后面的学习阶段快速掌握重要考点。

【法律小幽默】

律师学徒

师徒签订一份协议。内容为：徒弟缴纳一半学费，另一半学费待徒弟代理胜诉第一个官司后交齐。徒弟毕业但从来不代理官司，师傅想要拿到学费，就起诉律师学徒。

师傅认为：1、官司判输，徒弟赢，按协议徒弟付钱;

2、官司判赢，依法申请法院执行，可获得另一半学费。

总之：一次官司无论输赢，学费到手。

徒弟认为：1、官司判输，按协议，无需付学费;

2、官司判赢，依据生效的法律文书，无需付费。

总之，官司无论输赢，均无需付费。

短评：这就是法律，就是一种游戏规则。

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