2015年万国司考周报1月份第三刊

【本期导读】

>>新法速递——关于危害药品安全刑事案件的最新司法解释

>>真题回顾——2014年真题评析之商经法

>>高频考点——股东诉权

>>乐学有道——预热阶段如何复习商经法

>>法律小幽默——右手犯罪

【万国寄语】

积土而为山，积水而为海。 ——荀子

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2015年1月第三刊

【新法速递】

《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

(一)七种情形应当酌情从重处罚

为了遏制制售假药犯罪的猖獗势头，最高院、最高检2014年11月19日联合发布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为“《解释》”)。《解释》明确了对制售假药的七种情节，酌定从重处理。对于知假而有偿提供认定为销售假药。2015年考生应当适当了解该《解释》，并且关注其中的重点内容。本期《司考周报》将对该司法解释进行详细解读。

《解释》共十七条，首先对实践中易发、多发，且危害性严重的生产、销售假药的情况予以总结，明确了应当酌情从重处罚的情形：

(1)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;

(2)生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的;

(3)生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的;

(4)医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的;

(5)在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的;

(6)两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

(7)其他应当酌情从重处罚的情形。

根据刑法的规定，生产、销售假药罪是行为犯，只要行为人实施了生产、销售假药的行为，无论数量多少，均依法构成生产、销售假药罪。具有《解释》第一条规定的七种情形之一的，还应当酌情从重处罚。

(二)对医疗机构及其工作人员制售假药从重处罚

《解释》从两个方面明确了对医疗机构及其工作人员要从严处罚：一是考虑到医疗机构及其工作人员从事生产、销售假药、劣药行为的危害性更大，为有效防止其从事生产、销售假药、劣药犯罪活动，《解释》明确了医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药、劣药应当酌情从重处罚。二是医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为“销售”。

因此，根据《解释》，销售假药、劣药的行为及行为主体的范围被扩大了。考生在复习相关罪名时要注意结合《解释》的新内容。

《解释》还进一步明确生产、销售假药、劣药行为的共犯范围。根据《解释》，对提供资金帮助、生产技术支持、原料辅料供给、广告宣传等帮助的人，要依法按照生产、销售假药、劣药罪的共犯定罪处罚。

【真题回顾】

2014年真题评析之商经法

1.考点分布：重点相对突出

商经向来以考点分散著称，不过也总是有自己的重点。整体情况是商法的分值要比经济法部分要多，根据统计，2012-2014年期间，经济法的分值都维持在35分，而商法则从2012年和2013年的52分上升到2014年的58分。

经济法部分，重点仍然是劳动法与社会保险法(10分)、税法(5分)。2014年对反不正当竞争法和反垄断法考查的分值有上升的趋势(2013年4分到2014年的6分)，而银行法(3分)、环境保护法(3分)分值较少。之前土地法的分值较高，维持在8分左右，但近两年均只考查3分的分值，考生在复习时应当有所侧重，注意该变化。消费者相关法在近两年的司考中都考查5分左右的分值，其中《食品安全法》占3分。不过总体而言，今年经济法的考点比较常规，不太偏门。

商法部分，相对而言重点更加突出，其中《公司法》保持龙头地位(2014年卷三考查了21分左右)，《保险法》(3分)、《票据法》(3分)保持不变，《破产法》的分值继续下降，在2014年卷三中只占3分(2012年6分、2013年4.5分)，《合伙企业法》的分值近两年内有上升的趋势，从2分激增到去年的11分，2014年则回落到9分左右。海商法(1分)分值仍然很少，三资企业法、个人独资企业法、证券法在今年的卷三中没有考查。

2.题目设计：综合性增强

2014年商经题目仍然注重综合性考查。近两年的题目特别强调民商法领域考点的贯通，不少选择题在选项设计上融合不同部门法的考点，各种各样综合手法的使用在一定程度上增加了试题难度，比如卷三第33题不仅考查了海商法，还结合了《物权法》进行考查;卷三86-91题同时考查了合同法和公司法。这也提醒未来的考生，在复习民法、商法、经济法时要注意这些不同部门法之间相关考点的紧密联系。

3.注重新增(修)司法解释的考查

2013年经济法部分消费者权益保护法作了较大的修改。这一变化也直接体现在2014年的司法考试中。2014年卷三第66题考查的就是消费者权益保护法中新增的无理由退货制度。2014年公司法有比较大的变化，《公司法解释(三)》作了修订，新增了《保险法解释(二)》、《破产法规定(二)》等。2014年卷三第29题就考查了《公司法解释(三)》中对抽逃出资界定的修改，第76题则考查了《保险法解释(二)》的内容进行了考查。但对于新法的考查，一般直接考查法条内容，难度不大，考生只要对法条有一定了解，就能选出正确答案。

【高频考点】

股东诉权

【考点精讲】

一、股东诉权概述

股东权利是公司法的核心考点，而其中的股东诉权是重中之重，考生应当掌握该部分的内容。股东诉权主要包括：股东代表诉讼、股东直接诉讼、股东撤销决议诉讼和其他诉权。

二、股东代表诉讼制度

股东代表诉讼(又称派生诉讼、股东代位诉讼)，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。其特征如下：

(1)股东代表诉讼所要救济的是被公司董事、经理、监事或者其他人侵害的公司权利和利益，而非提起诉讼的股东个人的利益。这与股东直接诉讼不同，在股东直接诉讼中，被侵害的是股东个人权利和利益。在股东代表诉讼中，公司利益和股东个人利益事实上均受到了损害，但公司是直接的受害人，股东是间接的受害人。

(2)能够提起诉讼的股东所依据的实体意义上的诉权不专属于具体的股东，而是属于公司。原告股东只是以代表人的资格，代为公司行使原本属于公司的诉权。所以，对于同一事实其他股东也可以提起代表诉讼，并且在诉讼中也无法排除其他股东的介入。

(3)在股东代表诉讼中，股东以自己的名义提起诉讼，即股东具有原告的身份;被告则是实施侵害公司利益的行为人，包括公司董事、经理、监事和其他人。公司不是股东代表诉讼的被告。

(4)股东代表诉讼的后果由公司承担，归于公司，而非归于提起诉讼的股东。

股东代表诉讼制度的具体内容如下：

董事、高级管理人员、监事、其他人损害公司利益的，股东可以书面请求监

事(会)或董事会(执行董事)向人民法院提起诉讼。监事(会)或董事会(执行董事)收到上述的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

三、股东直接诉讼

董事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程规定，损害股东利益的，股东可向法院提起诉讼。

四、股东撤销决议诉讼

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

五、其他诉权

包括司法强制解散公司诉权、股权回购请求诉权、会计账薄查阅请求之诉。

【真题索引】

(2014年卷三28题)某经营高档餐饮的有限责任公司，成立于2004年。最近四年来，因受市场影响，公司业绩逐年下滑，各董事间又长期不和，公司经营管理几近瘫痪。股东张某提起解散公司诉讼。对此，下列哪一表述是正确的?

A.可同时提起清算公司的诉讼

B.可向法院申请财产保全

C.可将其他股东列为共同被告

D.如法院就解散公司诉讼作出判决，仅对公司具有法律拘束力

【答案】B

【解析】

A项：《公司法解释(二)》第2条规定：“股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十三条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。”据此，股东不可在提起解散公司诉讼的同时又申请人民法院清算公司的诉讼，据此，A项错误。

B项：《公司法解释(二)》第3条规定：“股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。”因此，股东提起解散公司诉讼时，可在提供担保且不影响公司正常经营的情形下向法院申请财产保全，B项正确。

C项：《公司法解释(二)》第4条第1、2款规定：“股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人;原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。”据此，公司解散之诉中其他股东不能成为被告，C项错误。

D项：《公司法解释(二)》第6条第1款规定：“人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。”据此，解散公司诉讼作出的判决，不仅对公司具有法律约束力，对全体股东也具有法律约束力，D项错误。

【乐学有道】

预热阶段如何学习商经法

商经考试一般具有考察面广、法规涉及多、知识点分布杂乱的特点，从而造成了众多考生对其束手无策，不知从何下手的窘境。事实上，大家不必害怕。虽然商经中每门学科的内容都显得比较庞杂，头绪多，知识点多，考点众多，但是各个考点考查的频率并不相同，仍然存在重点可抓，这就要求我们在学习中善于去发现学科的体系规律，找出其脉络，突出掌握最基本、最主要的知识点。

对于预热阶段商经的复习，《司考周报》在此给大家几点建议：

第一，以法条为核心，辅助以教材和习题。

商经的复习要以法条为主，教材为辅，很多题目都直接来源于法条本身。而且，相对于厚重的教材而言，简约的法条会使大家复习起来更有信心，更有条理。至于习题，对于任何部门法都是必不可少的，因为熟悉和了解知识与正确的答题还是会有很大差距的。做题的最大益处就是能查漏补缺，发现自己的不足，同时提高应试能力。

对于考生来说，历年真题具有重要的参考价值。虽然题目本身不大可能会在以后的考试中重复出现，但其背后考查的知识点则永远是重点，会被反复考查。真题的规范性是其他任何模拟题都无法替代的。当然，在预热阶段的复习，考生可以主要依靠法条和教材进行复习，可以不需要进行系统的习题练习，通过历年真题找到司考的感觉即可。

第二， 抓重点和难点，切忌全面复习。

商经涉及的法律法规十分多，十分容易让考生抓狂。全面复习当然很理想，但却很不现实，因为我们的时间和精力毕竟都是有限的。不突出重点的后果就是眉毛胡子一把抓，主次不分，以致忽视真正的重点。一般来讲，各个部门法的重点都可以从历年考试真题所反映的规律中摸索出来。而且在预热阶段，也不要求考生对学科进行全面复习。

第三，重视商经的理论性。

近年来商经部分增加了一些考查理论的试题，而往年直接考查法条内容的试题较多。这其实给了我们一个暗示，对商经的知识点考查已向理论化、案例化进军。由于越来越强调商经的理论功底，考生在预热阶段的复习应该注意公司法、合伙企业法、票据法、保险法法理的学习与消化;当然对于理论的掌握要联系法规条文进行学习，不能完全是抽象的理解。

【法律小幽默】

右手犯罪

这是一起盗窃案。辩护律师说：“被告只是把右手伸进窗户偷了几件东西而已。他的右手不等于他整个人，怎么能因为一只右手犯了罪而惩罚整个人呢?”法官最后判决：“辩护意见有理，予以采纳。判决被告的右手一年徒刑。被告是否随右手一起入狱，由他自己决定。”律师飞快地帮被告把装在右臂上的木制假手卸下来交给法官，然后拉着只有一只手的被告扬长而去。

短评：好猎手未能斗过狡猾的狐狸!

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