2015年万国司考周报1月份第二刊

【本期导读】

>>新法速递——《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》解读专题

>>真题回顾——2014年真题评析之民事诉讼法与仲裁制度

>>高频考点——民事诉讼中的证明责任

>>乐学有道——预热阶段如何复习民事诉讼法与仲裁制度

>>法律小幽默——法治运行的必要成本

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我年轻时注意到，我每做十件事有九件不成功，于是我就十倍地去努力干下去。 —— 萧伯纳

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2015年1月第二刊

【新法速递】

《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》解读专题

最高人民法院为了规范关于刑事裁判涉财产部分的执行，解决执行实践中存在的突出问题，维护当事人合法权益，于2014年11月6日发布《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称为“《规定》”)，该规定自2014年11月6日起施行。《规定》的出台涉及与现有民事执行规定的衔接问题，在2015年的司考中极有可能对此进行考查，因此，本期对《规定》的具体内容进行解读。

(一) 刑事裁判的执行可直接处置侦查机关查封的财产

《规定》第一条明确罚金、没收财产、责令退赔、处置随案移送的赃款赃物、没收随案移送的供犯罪所用本人财物以及具备继续追缴条件的案件，由法院执行机构负责执行。而刑事附带民事裁判的执行，则适用民事执行的有关规定。这是因为刑事附带民事诉讼案件本质上应归类于民事案件，民事诉讼法和相关民事执行规定已将其纳入，故未将其列入刑事裁判涉财产部分的执行范围。

过去，侦查机关查封、扣押、冻结期限届满前，案件进入执行程序，法院能否直接处置侦查机关查封的财产、是否需要侦查机关出具解除查封手续，一直存在疑问。根据《规定》第五条，法院执行中可以直接裁定处置侦查机关查封的财产，无需侦查机关出具解除手续;人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同;执行中案外人对侦查机关的查封、扣押、冻结提出异议的，应当由执行机构审查处理。

(二)没收财产只限被执行个人所有的合法财产

《规定》明确了执行没收财产应当遵守的原则：没收财产应当执行被执行人个人所有的合法财产，不得没收属于被执行人家属所有或者应有的财产。被执行人在共有财产中的应有份额，应当依据有关法律规定确定。没收财产是对被执行人现有财产实行的一次性没收，不得没收被执行人服刑期间或刑满释放后所取得的财产，否则不利于被执行人回归社会，重新生活。

《规定》明确，如果刑事裁判没有认定被执行人的财产为违法所得，推定为合法财产。执行机构应当严格依照生效刑事裁判内容执行，不能以执代审。单处罚金的执行应为被执行人及其扶养的家属保留必需的生活费用。“必需的生活费用”标准，应当按照被扶养人住所地政府公布的上年度居民最低生活费标准掌握。但《规定》没有对保留年限以及是否保留被执行人生活必需品等问题进行规范。

(三)赃款赃物及其收益应一并追缴

《规定》明确，赃款赃物及其收益法院应当一并追缴，这是刑事追缴的基本原则。其中“收益”包括赃款赃物的自然孳息、法定孳息以及将赃款赃物置业、投资所获取的租金、股金分红等物质利益。

被执行人将赃款赃物单独投资或者置业，在赃款赃物已经转化形态的情况下，不能仅追缴投资或置业的赃款赃物本金，应当对因此形成的资产及其收益予以追缴。被执行人将赃款赃物与本人或者他人的合法财产共同投资或者置业，不能仅追缴投资或置业的赃款赃物本金，也不能对所投资或置业形成的资产直接追缴，应当对因此形成的财产中与赃款赃物所对应的份额及其收益予以追缴。

刑法规定的退赔，仅是对被害人被非法侵占、处置财产的等价赔偿，而不包括其他损失的赔偿，执行中应依据刑事裁判认定的被害人实际损失予以返还或赔偿。赃款赃物产生的收益则上缴国库。

(四)确定多项清偿义务的执行顺位：抵押权不得优先于医疗费支付

根据《规定》，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行:人身损害赔偿中的医疗费用;退赔被害人的损失;其他民事债务;罚金;没收财产。该规定体现了民事责任优先的原则。医疗费用是用于受害人抢救、治疗而支出的费用，依权利实现的紧急程度和必要程度，应当优先支付。债权人对执行标的享有抵押权的，对其抵押权应优先予以保护，但是，其优先受偿权不得优先于医疗费用的支付。此外，由于刑事案件的被害人对遭受犯罪侵害的事实无法预测和避免，被害人对被非法占有、处置的财产主张权利只能通过追缴或者退赔解决，在赃款赃物追缴不能的情况下，由被执行人在赃款赃物等值范围内予以赔偿，该赔偿优先于其他民事债务具有合理性。

【真题回顾】

2014 年真题评析之民事诉讼法与仲裁制度

民诉与仲裁在2014年的考查特点，大致可以概括为以下三个方面：

1. 体现重者恒重的基本规律

司法考试中，重要考点所占分值一般较大，次要考点虽也兼顾但分值较小，这一规律叫做重者恒重。该规律在民诉与仲裁科目的考查中尤为显著。民诉有几大重点考区，即基本问题、当事人、证据、一审普通程序、二审程序和再审程序。这些重点在2014年占据了24分之多。而仲裁法与执行制度两个考点在2013年各占6分，而到了2014年，仲裁制度部分上升到8分，执行制度在卷三虽只考察了2分左右，但是在卷四的民诉部分，2014年主要考察的就是执行制度。

2. 注重综合性考查

在近几年司法考试中，民诉与仲裁的考查体现出综合性考查趋势。在一个题目中，考查某一考区的多个考点，甚至考查多个考区的多个考点，而且将民诉和仲裁进行对比考查的题目也是每年必考。经过粗略统计，2014年真题中综合性考查的题目大概占据了一半分值。这就要求考生在复习民诉与仲裁时，除了对考点各个击破之外，还需要进行总结、比较和联系。

3. 加强基本原理的考查

在前些年的司法考试中，民诉与仲裁基本都是考查法律规定，即注重法条的考查。但近两年以来，基本原理所占分值越来越大，此类题目并没有直接的法条依据。在2014年真题中，基本原理的分值占到10分左右，分别涉及民事诉讼的基本原则、民事诉讼的裁判、当事人理论等方面的内容。

【高频考点】

民事诉讼中的证明责任

【考点精讲】

一、举证责任概述

在民事诉讼中，通常采用“谁主张、谁举证”的原则，但考虑到一些原告取证非常困难或者很难证明案件事实而被告提出证据更为容易的情况，法律也规定了一些例外情形，即举证责任倒置原则。考生需要熟记这些例外情形。

二、举证责任倒置的情形

(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;

(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;

(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;

(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的耽搁物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;

(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就损害是由于被侵权人故意或重大过失所造成的承担举证责任;

(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;

(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就具体侵权人的确定承担举证责任;

(8)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就免责事由和在过错推定的情形下医疗机构不存在过错承担举证责任;

(9)有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

【真题索引】

(2012卷三37题)甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。关于本案的证明责任分配，下列哪一说法是错误的?

A.乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任

B.甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任

C.甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任

D.乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任

【答案】D

【解析】根据《民事证据规定》第4条，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。同时，《侵权责任法》第88条也规定：堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。可见，本题中由被告承担举证责任证明其过错情况，举证责任是倒置的;但是，侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系等侵权构成要件没有倒置，还是由原告承担举证责任。因此，ABC三个选项是正确的，错误的是D选项。

【乐学有道】

预热阶段如何学习民事诉讼法与仲裁制度

民事诉讼法和仲裁法属于程序法，司法考试考查的难度相对较低。民事诉讼法与仲裁法作为民事程序法中的重要内容，都具有知识体系性强、条理清晰的特点，因此，掌握其整个学科知识体系，尤其是整个知识体系建构的理论基础，是融会贯通、理解并掌握民事诉讼法与仲裁法基本知识以及相关法律规定的前提。

(一)民事诉讼法的复习

在预热阶段的复习中，首先要大致了解司法考试中民事诉讼法所占分值、考点分布、考查角度、考查方式等与司法考试密切相关的问题，建立一个对民事诉讼法考查的整体框架。由于民事诉讼法涉及到的程序性事项比较多，不要急于对民事诉讼法中重要知识点进行背诵记忆，现阶段通过对法条的学习，形成民事诉讼法知识体系很重要。另外，民事诉讼法有大量的法律法规和司法解释，通过构建知识体系结构，整理每个程序的重要法条，比单一的复习法条更有效。如果在复习的过程中，能够结合案例进行学习，会让这个学科的复习不再枯燥。最后，在学习相关知识点时，可以与刑事诉讼法、行政诉讼法对比，更好地记忆和掌握。

在预热阶段对民事诉讼法的复习，要时刻把握以下两个基本点和原则：

1. 民事诉讼程序体现当事人的处分权与法院审判权的结合

该原则从民事诉讼程序的开始到结束均有所体现。当有争议发生时，是否提起诉讼，由当事人决定。如果决定提起诉讼，则必然涉及到民事诉讼的级别管辖与地域管辖制度、当事人中的原告、被告、共同诉讼人、第三人以及诉讼代理人的权限问题。为充分实现自身的合法权益，原告除了有权在诉讼的开始阶段决定如何提出诉讼请求以外，还有权决定是否变更与放弃诉讼请求;有独立请求权的第三人有权决定是否提出独立的诉讼请求参加诉讼，而被告则有权决定是否反驳原告的诉讼请求以及是否提出反诉。同样，法院对当事人针对诉讼请求所为的诉讼行为也应当予以审查。案件的审结涉及到调解与判决两种不同的结案方式。当事人有权申请法院进行调解，在协商达成调解协议的基础上以调解方式结案;如果当事人不愿调解或者调解未达成协议，则法院应及时裁判。调解，则必然涉及到调解所遵循的自愿、合法原则以及调解书或者调解协议的生效时间及其所产生的法律效力。裁判，则必然涉及审理前准备阶段的交换证据、合议庭的评议以及撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结等特殊情形的适用。法律文书生效后，只是意味着在当事人之间确认了实体权利义务关系，当义务人不自觉履行生效法律文书所确定的义务时，是否申请法院强制执行由权利人决定。若权利人提出执行申请，法院应当对当事人的执行申请是否符合法定条件予以审查。

2. 法院裁判权的被动性原则

考生可根据当事人处分权与法院审判权相结合这一基础理论，将民事诉讼法的主干内容组成完整的知识体系。此外，在理解民事诉讼法的学科体系时，考生还需注意对法院裁判权行使的被动性的理解，如民事诉讼实行不告不理的原则;法院行使裁判权的范围应当以当事人私权处分的范围为限制，否则势必使法院这个裁判者丧失其应有的中立性，损害司法的权威。

(二)仲裁制度的复习

学员对仲裁制度的学习首先要把握住：仲裁作为与民事诉讼相并行的争议解决制度，其核心特点在于当事人自愿。体现在对于法定允许仲裁的争议事项，是否提请仲裁由当事人自愿协商;将争议事项提请哪一个仲裁委员会仲裁由当事人自愿协商，这就涉及到仲裁委员会的设立及其设立条件、仲裁员的任职资格以及仲裁委员会独立于行政机关、各仲裁委员会相互之间独立的问题;仲裁庭的组成形式以及组成仲裁庭的首席仲裁员与独任仲裁员由当事人自愿协商确定，这就涉及到仲裁庭的组成以及仲裁员的回避与更换问题;仲裁审理方式与结案方式由当事人自愿协商，这就涉及到仲裁所实行的以不公开开庭审理为原则，以公开开庭(涉及国家秘密的除外)、书面审理为例外，由当事人协议选择的审理方式。

除此以外，要注重总结民事诉讼法与仲裁法相区别的内容，这往往是历年考试中的重点。主要包括：受理案件的范围不同、管辖不同、审理组织的确定方式不同、审理人员的确定程序不同、回避的具体情形不同、证据保全与财产保全的程序不同、审理方式不同、和解的效力不同、调解的开始方式以及调解达成协议后所制作的法律文书不同、判决书与裁决书的制作程序不同、当事人对审理涉外案件所适用的程序规则以及适用的语言有无选择权不同、能否由外籍人员审理涉外案件不同等等。

【法律小幽默】

法治运行的必要成本——解开中国律师的心结

在法院门口，律师问被告人：“你已经获得释放，我们即将分手了。现在请你最后向我说实话，你是否真的犯了罪?”

被告人回答：“律师先生，当我在法庭上听到你为我作精彩的辩护时，我刚刚明白，我原来是清白的。”

短评： 司法工作者的职责在于通过法庭调查还原案件的事实真相，尽可能地使法律事实与客观真实相一致，从而实现公平和正义。也许个案中的个别正义可能遭受挫败，但这是法治顺利运行的必要成本，从长远看，它会更有利于促进公民提高法律意识，促使执法者更加规范地执行法律，保障公民的基本权利。

【温馨提示】

本刊为万国内部资料，每周一刊，内容将会覆盖所有与司法考试相关的知识点和备考小贴士，让万国和您一起扬帆起航，共同迎战未来司考之路。

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