2014年万国司考周报6月份第三刊

万国司考周报

　　【本期导读】

　　>>轻松一刻 ——法律人该是什么样子

　　>>重点法条导读——《保险法》之谎报保险事故与制造保险事故

　　——《反不正当竞争法》之不当有奖销售

　　>>高频考点 ——民法中的表见代理

　　——商法中的股东代表诉讼制度

　　>>乐学有道 ——系统强化阶段如何学习民法

　　【万国寄语】

　　法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。——卡尔·马克思

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　　2014年6月第三刊

　　【轻松一刻】

　　法律人该是什么样子

　　兄弟2人突发奇想做了一个热气球去游玩,谁知道没有办法落地了。他们飞啊飞啊,发现下面是一片草原,一个人在骑马,兄弟2人就向骑马的人喊:“骑马的人，能够告诉我们在哪儿吗?”，“你们在热气球里。”下面的人回答。弟弟不解地问哥哥：“下面的人是谁啊?”哥哥若有所思地说：“下面的一定是一个律师，因为律师所说的话都对，但是一点用处都没有”。

　　他们继续飞啊飞啊,又发现下面有一个人在骑马,兄弟2人吸取上次的经验，就向骑马的人喊:“骑马的人，能够告诉我们怎么可以下去吗?”，“把绳子割了，你们就下来了”下面的人回答。弟弟不解地问哥哥：“下面的人是谁啊?”哥哥若有所思地说：“下面的一定是一个法官，因为法官所说的可以解决问题，但是从来都不考虑你的死活”。

　　他们继续飞啊飞啊,遇到了另外一个有同样境遇的人----总统被困在了热气球里。这时候，他们发现下面有一个人在骑马,兄弟2人还没来得及向骑马的人问怎么可以下去，就听到下面的人喊：“禁飞区不能随便飞的，还不赶快离开?!”，一边说还一边拿出手枪，幸好一阵大风把2人吹高了一些，要不就被击中了。兄弟2人还在担心总统先生怎么办，才发现下面的人拿出射绳枪，费力地把总统的热气球拉了下去。 弟弟不解地问哥哥：“下面的人是谁啊?” 哥哥又若有所思地说：“下面的一定是一个检察官，因为检察官可以很温柔，可以很凶狠，关键要看对象是谁”。

　　【重点法条导读】

　　《保险法》之谎报保险事故与制造保险事故

　　第二十七条 未发生保险事故，被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。

　　投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任;除本法第四十三条规定外，不退还保险费。

　　保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。

　　投保人、被保险人或者受益人有前三款规定行为之一，致使保险人支付保险金或者支出费用的，应当退回或者赔偿。

　　【意思分解】

　　本条为司法考试的重点，应注意谎报与制造保险事故的责任是不同的。

　　1.谎报保险事故的，保险人有权解除合同并不退费。

　　2.故意制造事故的，保险人有权解除合同并免负赔付责任，但不退费问题上有例外(第43条)。

　　3.第27条第3款规定对保险事故编造虚假原因或夸大损失，保险人对虚报部分不承担赔付责任。

　　4. 第27条第4款规定了以上行为责任人的赔偿或退回责任。

　　5.这里对保险合同的解除权进行一一详述。

　　(1)投保人的解除权：投保人的解除权以“解除自由”为原则。

　　(2)保险人的解除权：保险人的解除权以“解除限制”为原则。法律规定的保险人解除事由有：1投保人违反如实告知义务;2被保险人或者受益人谎报发生了保险事故;3投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故;4财产保险合同的保险标的危险程度增加的;5投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全尽责的义务等;

　　【重点法条导读】

　　《反不正当竞争法》之不正当有奖销售

　　第十三条：经营者不得从事下列有奖销售：

　　(一)采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;

　　(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;

　　(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过了5000元，

　　【意思分解】

　　1.有奖销售包括付赠式(人人得奖)和抽奖式(部分人得奖)。第三项仅限于抽奖式。凡以偶然性的方式决定参与人是否中奖的，均属于抽奖式有奖销售。

　　2.本条的难点是第三项。首先，“超过5000元”不包括5000元，即最高奖为5000元是合法的;其次，若抽奖式的有奖销售两次开奖，如何计算并判断最高奖不得超过5000元的禁令?注意，允许多次开奖，但各个最高奖项的合计数额不得超过5000元。

　　【高频考点】

　　民法中的表见代理

　　【考点精讲】

　　表见代理要发生有效代理的效果，自然要符合代理的一般要件,如须有三方当事人、代理为合法行为等。这里主要说明作为表见代理的特别法律要件。(1)以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。(2)行为人无代理权。表见代理是广义无权代理,行为人若有代理权，适用有权代理的规定,即使代理权有瑕疵,也只能适用狭义无权代理的规定,与表见代理无涉。(3)须有使相对人信其有代理权的表征。这一点是表见代理与狭义无权代理最大的不同，也是表见代理之所以发生有权代理效果的理由。所谓“信其有代理权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示,使相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权。(4)须相对人为善意。相对人在与行为人为民事法律行为时，并不知其无代理权，且无从得知。

　　【真题索引】

　　甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。

　　张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。

　　张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。

　　丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新坐垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付坐垫费，丁公司拒绝。请回答:关于汽车维修合同，下列表述正确的是：(2011年卷三第90题 不定项)

　　A方某构成无因管理

　　B方某构成无权代理

　　C方某构成无权处分

　　D方某构成表见代理

　　【答案】AB

　　【解析】

　　方某为员工，故其身份为代理人而非代表人且超越其代理权(车辆受损如何处理，公司并没有给方某以授权)，构成无权代理，B项正确。再，行为人之无权代理行为如确是为“本人之利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间可构成无因管理之债，A项正确。维修合同为负担行为，不存在无权处分，C项错误。

　　【高频考点】

　　商法中的股东代表诉讼制度

　　【考点精讲】

　　1、董事、高级管理人员有上述情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;

　　2、监事有违反法律、行政法规或者公司章程行为的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼;

　　3、监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼;

　　4、他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，前述股东可以依照上述规定向人民法院提起诉讼;

　　5、董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

　　【真题索引】

　　郑贺为甲有限公司的经理，利用职务之便为其妻吴悠经营的乙公司谋取本来属于甲公司的商业机会，致甲公司损失50万元。甲公司小股东付冰欲通过诉讼维护公司利益。关于付冰的做法，下列哪一选项是正确的?(2012年卷三第27题 单选)

　　A必须先书面请求甲公司董事会对郑贺提起诉讼

　　B必须先书面请求甲公司监事会对郑贺提起诉讼

　　C只有在董事会拒绝起诉情况下，才能请求监事会对郑贺提起诉讼

　　D在其股权达到1%时，才能请求甲公司有关部门对郑贺提起诉讼

　　【答案】B

　　【解析】

　　本题考查股东派生诉讼。《公司法》第148条第1款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：…… (五) 未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;……”《公司法》第149条规定： “董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本题中，郑贺作为甲公司的经理，利用职务之便为其妻吴悠经营的乙公司谋取本来属于甲公司的商业机会，显然违反了《公司法》规定，应当对公司承担赔偿责任。

　　关于对郑贺追究责任的法律程序，《公司法》第151条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

　　监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”因为郑贺是公司经理，属于高级管理人员，付冰应当首先书面请求甲公司监事会对郑贺提起诉讼，故B项正确，A、C两项错误。

　　关于D项，《公司法》第151条第1款规定了能够提起股东派生诉讼的股东的资格，其中股份有限公司的股东要求单独或者合计持股1%以上，而对有限责任公司股东则没有持股比例的要求。据此，任何一个有限责任公司的股东都可以请求甲公司有关部门对郑贺提起诉讼，所以D项错误。

　　【乐学有道】

　　系统强化阶段如何复习民法

　　在司法考试中，有句形容民法地位的经典语言，即“得民法者得天下”。可见民法在司法考试中的重要性。民法的复习从预热阶段，到先修阶段，再到系统强化阶段，都是考生复习的重点、难点。经过前面阶段的复习，考生应该对民法的体系已形成整体的知识框架，基础性的知识应该已经掌握了。那么强化阶段的复习重点就是对民法学科框架内的每个组成部分的分章进行学习。

　　首先，民法总则部分的学习。民法总则部分，其实很多知识点已经被抽离到各个特别法中进行讲解，这样对于民法总则部分需要掌握的内容就是：民法基本原则、自然人与法人制度、民事法律行为制度;代理制度;诉讼时效制度;债的一般规定及无因管理、不当得利之债;人格权制度;涉外法律关系的法律适用制度。复习中需要结合法条、讲义、真题进行系统全面的学习，每一个知识点都要准确掌握。

　　其次，物权法、合同法、侵权责任法的学习。这部分在民法中所占分值最高，是复习民法的重中之重。这三部分要加强理解与记忆。在复习的过程中，结合前两个阶段的复习情况，查漏补缺，对于不熟悉的知识点要结合专题讲座、历年真题、法条、讲义，进行再次梳理学习。这一阶段还要注意真题的训练，做真题就是在做未来的考题，善于捕获真题中的考点，善于总结真题的内容、考点，自己的总结更有利于自己对考点的记忆。

　　最后，知识产权法的学习。知识产权法相对考查的分值较少，而且多为纯记忆性的知识点，理解性的知识点少，可以放在系统强化阶段的后期记忆，现在不要求记忆，但是要做到了解，不能一无所知。

　　【温馨提示】

　　本刊为万国内部资料，每周一刊，内容将会覆盖所有与司法考试相关的知识点和备考小贴士，让万国和您一起扬帆起航，共同迎战未来司考之路。

　　下期内容更精彩，敬请期待!

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