2014年万国司考周报6月份第二刊

　　【本期导读】

　　>>励志故事——居安思危

　　>>新法速递——新《中华人民共和国商标法》解读专题(二)

　　>>高频考点——行政诉讼法中的先于执行

　　——刑法中的被害人承诺

　　>>乐学有道——系统强化阶段如何复习刑法

　　>>轻松时刻——休想付款

　　【万国寄语】

　　当你无法从一楼蹦到三楼时，不要忘记走楼梯。要记住伟大的成功往往不是一蹴而就的，必须学会分解你的目标，逐步实施。

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　　2014年6月第二刊

　　【励志故事】

　　居安思危

　　洪水未到先筑堤，豺狼未来先磨刀。

　　一只野狼卧在草上勤奋地磨牙，狐狸看到了，就对它说：“天气这么好，大家在休息娱乐，你也加入我们队伍中吧!”野狼没有说话，继续磨牙，把它的牙齿磨得又尖又利。狐狸奇怪地问道：“森林这么静，猎人和猎狗已经回家了，老虎也不在近处徘徊，又没有任何危险，你何必那么用劲磨牙呢?”野狼停下来回答说：“我磨牙并不是为了娱乐，你想想，如果有一天我被猎人或老虎追逐，到那时，我想磨牙也来不及了。而平时我就把牙磨好，到那时就可以保护自己了。”

　　温馨提示：做事应该未雨绸缪，居安思危，这样在危险突然降临时，才不至于手忙脚乱。“书到用时方恨少”，平常若不充实学问，临时抱佛脚是来不及的。也有人抱怨没有机会，然而当升迁机会来临时，再叹自己平时没有积蓄足够的学识与能力，以致不能胜任，也只好后悔莫及。

　　在复习司法考试的过程中，每一天都要保持备考的状态、认真、谨慎、乐观、积极。这样，真正考试的时候，才不至于慌乱、紧张。

　　【新法速递】

　　新《中华人民共和国商标法》解读专题(二)

　　上一期《司考周报》对新《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)中的第八条和第十三条进行了解读，本期将对新《商标法》第十四条、第十八条进行解读。

　　亮点四：限定商标异议主体

　　新《商标法》第三十三条：对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。本条是关于商标异议程序和核准注册的规定。新《商标法》修改对异议主体进行了限定，将以侵犯在先权利为由提出异议的主体限定为在先权利人或者利害关系人。

　　考点提示：

　　1.可提出异议的主体：

　　(1)在先权利人、利害关系人：可以提认为违反本法第13条第2款和第3款、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定;

　　(2)任何人：可以提认为违反本法第10条、第11条、第12条规定。

　　2.异议期限：公告之日起三个月内。

　　3.提出异议的结果：商标局应听取当事方意见，并作出裁定。

　　4.公告期满无异议的，直接核准注册。

　　亮点五：商标续展手续

　　新《商标法》第四十条：注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。

　　商标局应当对续展注册的商标予以公告。

　　相关法条：《商标法实施条例》第27条：注册商标需要续展注册的，应当向商标局提交商标续展注册申请书。商标局核准注册续展申请后，发给相应证明，并予以公告。

　　续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日计算。

　　《商标法》第三十九条，注册商标的有效期限为十年，自核准注册之日起计算。

　　考点提示：1.取消了办理商标续展的核准制，将商标续展由商标局的“核准”修改为“按照规定办理续展手续”。2.将办理商标续展的期限由“期满前六个月”改为“期满前十二个月”。

　　【高频考点】

　　行政诉讼法中的先于执行

　　【考点精讲】

　　行政诉讼中，先于执行包括对判决的先于执行，还存在对被诉具体行政行为的先于执行。

　　1、对判决的先予执行

　　法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。对于该类先于执行，要求：

　　(1)法院不得依职权采取，须依申请;

　　(2)提出先予执行申请时，不需要提供担保;

　　(3)先于执行的裁定，必须以书面形式作出;

　　(4)对该裁定，不可上诉，但可申请司法复议。(性质上为司法复议)

　　2、对被诉具体行政行为的先予执行

　　指在行政诉讼过程中，为避免可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失，法院依申请对被诉具体行政行为的先予执行。需要注意以下3点：

　　(1)法院不得依职权，须依申请。申请主体可以是被诉行政机关，也可以是被诉行政裁决确定的权利人或其继承人、权利承受人，但后者申请的，应当提供相应的财产担保;

　　(2)仅针对“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”的情形;

　　(3)法院对是否先予执行享有自由裁量权。

　　【真题索引】

　　陈某申请领取最低生活保障费，遭民政局拒绝。陈某诉至法院，要求判令民政局履行法定职责，同时申请法院先予执行。对此，下列哪一说法是正确的?(2010年卷二第47题 单选)

　　A陈某提出先予执行申请时，应提供相应担保

　　B陈某的先予执行申请，不属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围

　　C如法院作出先予执行裁定，民政局不服可以申请复议

　　D如法院作出先予执行裁定，情况特殊的可以采用口头方式

　　【答案】C

　　【解析】

　　《行政诉讼法解释》第48条第2款规定：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”可知，对行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，原告申请先予执行的，《行政诉讼法》及相关司法解释并未要求原告应当提供担保，故选项A错误。即使参照《民事诉讼法》第107条第2款“人民法院可以责令申请人提供担保”的规定，选项A中的“应”字表述也是错误的。

　　陈某的先予执行申请，属于对行政机关没有依法发给最低生活保障费的先予执行申请，被申请人为民政局，当然属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围，故选项B错误。

　　《行政诉讼法解释》第48条第3款规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。”故如民政局对法院作出的先予执行裁定不服，可以申请复议，选项C正确。

　　根据《行政诉讼法解释》第48条第2款，人民法院应依法书面裁定先予执行，并未规定可以采用口头方式的特殊情况，故选项D错误。

　　说明：《行政诉讼法》并没有直接规定先予执行制度。《行政诉讼法解释》第48条第2、3款是参照《民事诉讼法》第106条至第108条而作的解释。该题不难，完全可以参照《民事诉讼法》有关先予执行的规定作答。

　　【高频考点】

　　刑法中的被害人承诺

　　【考点精讲】

　　被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除犯罪的成立：

　　(1)承诺者要有权处分法益并能正确理解所处分的法益。承诺者只是对自己的权益有处分权，对他人法益没有处分权。

　　(2)承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果。

　　(3)承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不排除犯罪的成立。

　　(4)必须存在现实的承诺。

　　(5)承诺的时间必须出现在结果发生前。被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。

　　(6)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。

　　下列情形下，被害人承诺不能排除犯罪的成立：

　　(1)因欺骗而被害人承诺无效的情况：被引起的事态与法益主体的意思不相符合;

　　(2)因强制而被害人承诺无效的情况：强制达到行为人利用被害人而成立间接正犯的必要的意思压制程度。不需要达到绝对的强制或者丧失意思自由的程度。

　　(3)对生命和重大健康的保护：被害人承诺无效。体现了刑法对人的生命和重大健康的完整保护。

　　【真题索引】

　　经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件：

　　①被害人对被侵害的__具有处分权限

　　②被害人对所承诺的__的意义、范围具有理解能力

　　③承诺出于被害人的__意志

　　④被害人必须有__的承诺

　　下列哪一选项与题干空格内容相匹配?(2012年卷二第8题 单选)

　　A法益——事项——现实——真实

　　B事项——法益——现实——真实

　　C事项——法益——真实——现实

　　D法益——事项——真实——现实

　　【答案】B

　　【解析】

　　被害人承诺必须符合一定的条件，才能阻却行为的违法性：(1)承诺者对被侵害的法益具有处分权限(承诺范围)。即一个人只能向他人承诺自己有权处分的利益;(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力(承诺能力)。缺乏对事项正确理解能力的人所作出的承诺无效;(3)承诺必须出于被害人的真实意志。戏言性的承诺、基于强制或者威压所作出的承诺无效;(4)必须存在现实的承诺。被害人确实作出了承诺，行为人想象中的承诺不能成立被害人承诺(可能是推定的被害人承诺)。

　　【乐学有道】

　　系统强化阶段如何复习刑法

　　民法、刑法在司法考试里的分值比例很大，只民法、刑法这两个学科加起来的分值约175分至195分左右，由此可见，民、刑两大学科的重要性。前一刊中已经介绍了系统强化阶段整体的学习建议，这一刊将介绍系统强化阶段如何复习刑法。

　　首先，要继续重视刑法理论知识的学习。通过预热阶段、先修阶段的复习，学员们对刑法的理论知识已经有所了解或已经掌握，刑法分为总则和分则两部分，总则是学好、考好刑法的关键，总则的学习要以理论知识熟练掌握语应用为目标。其次，刑法分则的学习要侧重于罪名和法定刑的规定，在历年真题的考察中分则通常会结合总则理论知识一起考察，因此在复习分则罪名时不能单一背诵罪名、犯罪构成，要分总则相结合的进行融会贯通的复习。司法考试的最重要的规则就是重者恒重，所以对于高频考点，要牢固掌握其构成要件、法定刑期、量刑标准等。最后，要强调真题的重要性，从系统强化阶段开始需要加强对真题的演练。俗话说“熟能生巧”，理论知识的学习需要通过做题来检测，建议在复习后，通过做题来辅助复习，找出学习中的薄弱环节，对知识点进行查缺补漏。

　　【轻松时刻】

　　休想付款

　　一位律师的妻子得了急症，在诊治前爱钱如命的医生对律师说：“你能保证在我看完贵夫人的病后一定付给我出诊费吗?”律师立即从身上掏出一张支票，说：这里是500元，无论你救活她，还是医死她，我都会如数付给你。”医生这才放心检查了病人的情况，可是，虽然他全力抢救，病人还是死了。之后医生提出要律师给他付出诊费。

　　律师问他：“我妻子是你医死的吗?”

　　“当然不是，我的诊断和用药都是正确无误的”医生忙说。

　　“那么你把她救活了吗?”

　　医生说：“很遗憾，但我尽了一切努力。”

　　“这么说你既没有医死她，也没有救活她，是这样吗?”

　　“是的，先生”，医生答道。

　　“看来我不用给你付出诊费了”

　　【温馨提示】

　　本刊为万国内部资料，每周一刊，内容将会覆盖所有与司法考试相关的知识点和备考小贴士，让万国和您一起扬帆起航，共同迎战未来司考之路。

　　下期内容更精彩，敬请期待!

　　同学们想要掌握第一手司法考试信息，欢迎拨打万国教育咨询热线：400-650-2089。