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2014年万国司考周报3月份第三刊

发布时间:2014-05-14 10:19   
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摘要:2014年万国司考周报3月份第三刊

万国司考周报

  【本期导读】

  >>乐学有道——备战司法考试,抓住黄金记忆时间

  >>法规速递——禁带酒水及包间最低消费属霸王条款消费者可请求法院确认无效

  >>高频考点 ——民法中的善意取得

  ——刑法中的交通肇事罪

  >>轻松一刻—— 诚实的证人

  【本期寄语】

  在寻求真理的长河中,唯有学习,不断地学习,勤奋地学习,有创造性地学习,才能越重山跨峻岭。

  万国专业辅导中心

  2014年3月第三刊

 

  【乐学有道】

  备战司法考试,抓住黄金记忆时间

  万国司考提醒,司法考试复习是一项浩大的记忆工程,没有正确的记忆方法和记忆习惯很难完成,小编在这里为大家罗列出四个记忆的黄金时间,希望备考2014年司法考试的朋友们能结合自己的情况来参照执行,定会对你的司考复习记忆力大大提高。

  一、早晨起床后

  大脑在睡眠过程中并没有停止工作,而是在对头一天输入的信息进行编码整理。早晨醒后没有新的信息干扰,这时记东西会印象清晰。

  二、上午8点到10点之间

  老师介绍,这时精力上升到旺盛期,处理识记效率高,记忆量增大,对司考复习的理解记忆来说是个绝佳的复习时间段, 90%的人在这个时间段反映是司考复习记得最快,记得最牢的时间段。

  三、下午6到8点

  我往往喜欢利用这个时间段记忆,特别是午睡之后,到了这个点基本上下午的课困意完完全全散去,科学验证过这是一天中记忆最佳时间。

  四、临睡前1小时左右

  这时识记材料后就入睡,不再有新信息输入,所以没有相互抑制的影响。大家不妨试试。

  另外有媒体跟踪调查还发现上午8点大脑具有严谨周密的思考能力,下午2点思考能力最敏捷,但推理能力则在白天12小时内递减。根据这些测试,我们在早晨最好安排些严谨周密的工作,下午做一些需要快速完成的工作,晚上则做些需要加深记忆的工作。

  朋友们,死记硬背早已成为过去式,司考复习少不了记忆,唯有合理把握时机,方能达到事半功倍的效果。祝大家2014年司法考试顺利!

  【法规速递】

  禁带酒水及包间最低消费属霸王条款消费者可请求法院确认无效

  对“禁止自带酒水”等餐饮业“霸王条款”,长期以来消费者意见很大。去年12月,北京市工商局向社会发布了“禁止自带酒水”、“保健最低消费”、“消费餐具另收费”等餐饮行业常见的6中不公平格式条款。而某些餐饮行业组织对餐饮业“霸王条款”持维护态度。

  最高人民法院14日表示,餐饮行业中的“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”属于服务合同中的霸王条款,是餐饮行业利用其优势地位,在向消费者提供餐饮服务中作出的对于消费者不公平、不合理的规定。消费者在餐饮经营者提供服务时遭遇霸王条款产生纠纷,可以适用消费者权益保护法的规定,维护自身权益。

  于2013年10月修订的消费者权益保护法第二十六条第二款、第三款规定:经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。这部新修订的法律将于2014年3月15日施行。

  最高人民法院表示,“禁止自带酒水“、”包间设置最低消费“,均属于餐饮经营者利用其优势地位,作出的加重消费者责任的不公平、不合理的规定,违法了相关法律规定,属于”霸王条款“。消费者可以依据上述法律规定,请求人民法院确认”霸王条款“无效。

  【高频考点】

  民法中的善意取得

  【考点精讲】

  善意取得又称为即时取得,无权处分人在没有处分权的情况下将其受托占有的他人的物(动产或者不动产)转让给受让人的,如果受让人取得该物时系出于善意,则受让人取得该物的所有权,原权利人丧失所有权。

  善意取得的适用范围:

  (1)善意取得适用于占有委托物,所谓占有委托物,是指无权处分人的占有是基于所有权人的意思取得的,如基于租赁、承揽、保管合同或者质押合同而占有标的物,由此,我们将盗赃物、遗失物排除于善意取得的适用范围之外;

  (2)善意取得适用于无权处分,有权处分的情况下不发生善意取得;

  (3)善意取得适用于无权处分不被追认的情况,根据《合同法》第51条,无权处分人与善意第三人之间转让标的物的合同效力待定,标的物的原所有权人享有追认权,如追认,则该合同自始有效,不发生善意取得,第三人可基于被追认的合同而继受取得标的物的所有权;反之,如果原所有权人拒绝追认该转让合同,则有《物权法》第106条之适用,是否构成善意取得,视其是否满足善意取得的法律要件而定。

  成立善意取得,要求符合下列条件,即:

  (1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

  (2)有偿,以合理的价格有偿转让,具体包括互易、买卖,但排除了赠与、遗赠等无偿方式;

  (3)公示,即转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

  成立上述条件的,善意第三人取得物权,此取得为原始取得,物上原有的权利负担消灭。原权利人对无权处分人享有三项请求权,并构成竞合,择一而行使之:①原权利人之所有权因无处分人之行为而消灭,得向其主张侵权损害赔偿请求权;②无权处分人处分标的物违反与原权利人所签订之合同,故有违约责任请求权之产生;③无权处分人受有利益并致原权利人损害,损益变动之间有因果关系而无法律依据,原权利人得向无权处分人主张不当得利请求权。

  【真题索引】

  甲发现去年丢失的电动自行车被路人乙推行,便上前询问,乙称从朋友丙处购买,并出示了丙出具的付款收条。如甲想追回该自行车,可以提出下列哪些理由支持请求?(2009年卷三53题,多选)

  A.甲丢失该自行车被丙拾得

  B.丙从甲处偷了该自行车

  C.乙明知道该自行车是丙从甲处偷来的仍然购买

  D.乙向丙支付的价格远远低于市场价

  【答案】ABCD

  【解析】

  物权具有追及效力,即物权的标的物不管辗转流转入什么人的手中,物权人都可以依法向物的不法占有人索取,请求返还原物。但是,在善意取得的情况下,为了保护交易安全,物权的追及效力将被切断,物权人丧失了返还原物请求权。本题中,如果乙获得甲丢失的自行车是基于善意取得,那么甲就丧失返还自行车的请求权,反之,甲就可以向乙主张返还自行车,因此,本题考查的就是善意取得的构成要件。

  《物权法》第106条第1款规定:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(2)以合理的价格转让;(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。C选项中乙存有恶意,D 选项中乙没有以合理价格获得自行车,均不符合善意取得的构成要件,甲有权追回自行车,故C、D选项应选。

  《物权法》第107条规定:所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。从本条可知,所有权人有权在一定时间内(自知道或者应当知道受让人之日起2年内)向遗失物买受人主张遗失物的返还请求权。本题甲丢失自行车才1年时间,甲有权要求返还,因此,A选项应选。

  依照民法通说理论,盗赃物一般不适用善意取得,因此,失主享有返还原物请求权,故B选项可选。

  【高频考点】

  刑法中的交通肇事罪

  【考点精讲】

  交通肇事罪是指违反交通运输管理法规,因而发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

  1、客观构成要件:

  (1)本罪存在的时空范围:水路和公路。道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

  (2)成立本罪,行为人需对事故负有相当责任

  ①承担完全责任与主要责任的构成犯罪的后果条件:

  a.死亡一人以上或者重伤三人以上或者造成公私财产直接损失30万元以上并无力赔偿的;

  b.重伤一人以上并有以下情形之一的也构成:酒后、吸毒后驾车;无驾驶资格;明知车况不良;明知无牌证、报废车辆;严重超载;逃逸的。

  ②负事故同等责任的构成犯罪的后果条件:死亡三人以上;

  ③负事故次要责任或者无责任的不存在交通肇事罪问题,但在次要责任的前提下存在民事责任。

  2、本罪主体是参与公共交通的人员。

  3、主观方面:该罪属于过失犯罪,即行为人对于违反交通规则可能是故意的,但是对于因而造成的危害后果是疏忽大意或者过于自信的过失。

  4、交通肇事的认定:

  (1)逃逸的性质:

  ①交通肇事重伤1人+主要责任+逃逸=交通肇事罪(3年以下有期徒刑、拘役)

  ②交通肇事罪+逃逸:3年以上7年以下有期徒刑

  ③交通肇事罪+逃逸+导致被害人得不到及时救助死亡:7年以上有期徒刑。

  (2)交通肇事罪中的共犯:交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。

  交通肇事后的“因逃逸致人死亡”,是指逃避法律追究,导致被害人得不到及时救治而死亡。逃逸致人死亡,行为人在主观上必须是过失。

  【真题索引】

  甲在建筑工地开翻斗车。某夜,甲开车时未注意路况,当场将工友乙撞死、丙撞伤。甲背丙去医院,想到会坐牢,遂将丙弃至路沟后逃跑。丙不得救治而亡。关于本案,下列哪一选项是错误的?(2013年卷二12题,单选)

  A.甲违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人死伤,触犯交通肇事罪

  B.甲在作业中违反安全管理规定,发生重大伤亡事故,触犯重大责任事故罪

  C.甲不构成交通肇事罪与重大责任事故罪的想象竞合犯

  D.甲为逃避法律责任,将丙带离事故现场后遗弃,致丙不得救治而亡,还触犯故意杀人罪

  【答案】A

  【解析】

  重大责任事故罪与交通肇事罪都是危害公共安全的过失犯罪,二者最主要的区别是发生的空间不同,前者保护生产、作业领域的公共安全,后者保护公共交通运输领域的公共安全。所以对于发生在建筑工地的翻斗车施工事故应该按照重大责任事故罪处理。

  将自己有救助义务的人带离现场,抛弃于路沟,导致对方死亡的,是对生命权的故意侵犯,属于故意杀人罪。

  【轻松一刻】

  诚实的证人

  (一)法官:"证人,在你作证之前,我应该告诉你,在法律面前,你只能讲你亲眼看到的事情,不要讲从别人那儿听到的事,明白吗?"证人:"明白了!"法官:"请你先告诉我,你是何时何地出生的?"证人:"天哪!我尊敬的法官,我无法回答您,因为这是我母亲告诉我的。"

  (二)法官指着作案凶器问被告:"你见过这支枪吗?"被告答:"没有,先生。"法官又问了几遍,被告仍然坚持说没有见过。于是,法官决定第二天继续审问。第二天,法官问被告:"你见过这支枪吗?""是的,先生,我的确见过。""什么时候?""昨天在法庭上。"

  【温馨提示】

  本刊为万国内部资料,每周一刊,内容将会覆盖所有与司法考试相关的知识,让万国和您一起扬帆起航,共同迎战未来司考之路。

  下期内容更精彩,敬请期待!

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