2014年万国司考周报3月份第一刊

万国司考周报

　　【本期导读】

　　>>新法速递——《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的

　　规定》

　　>>高频考点——商法中股东资格的取得与确认

　　经济法中的垄断协议

　　>>乐学有道——通过司法考试的十大成功习惯

　　>>法律小幽默——能看多远

　　【万国寄语】

　　学知不足，业精于勤。——作者:(唐)韩愈

　　万国专业辅导中心

　　2014年3月第一刊

　　【新法速递】

　　最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定

　　(2013年12月9日最高人民法院审判委员会第1599次会议通过)

　　为正确审理食品药品纠纷案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本规定。

　　第一条 消费者因食品、药品纠纷提起民事诉讼，符合民事诉讼法规定受理条件的，人民法院应予受理。

　　第二条 因食品、药品存在质量问题造成消费者损害，消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者。

　　消费者仅起诉销售者或者生产者的，必要时人民法院可以追加相关当事人参加诉讼。

　　第三条 因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　第四条 食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题，造成消费者损害，消费者主张权利，生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的，人民法院不予支持。

　　第五条 消费者举证证明所购买食品、药品的事实以及所购食品、药品不符合合同的约定，主张食品、药品的生产者、销售者承担违约责任的，人民法院应予支持。

　　消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。

　　第六条 食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据;没有国家标准的，应当以地方标准为依据;没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。

　　第七条 食品、药品虽在销售前取得检验合格证明，且食用或者使用时尚在保质期内，但经检验确认产品不合格，生产者或者销售者以该食品、药品具有检验合格证明为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　第八条 集中交易市场的开办者、柜台出租者、展销会举办者未履行食品安全法规定的审查、检查、管理等义务，发生食品安全事故，致使消费者遭受人身损害，消费者请求集中交易市场的开办者、柜台出租者、展销会举办者承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　第九条 消费者通过网络交易平台购买食品、药品遭受损害，网络交易平台提供者不能提供食品、药品的生产者或者销售者的真实名称、地址与有效联系方式，消费者请求网络交易平台提供者承担责任的，人民法院应予支持。

　　网络交易平台提供者承担赔偿责任后，向生产者或者销售者行使追偿权的，人民法院应予支持。

　　网络交易平台提供者知道或者应当知道食品、药品的生产者、销售者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施，给消费者造成损害，消费者要求其与生产者、销售者承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　第十条 未取得食品生产资质与销售资质的个人、企业或者其他组织，挂靠具有相应资质的生产者与销售者，生产、销售食品，造成消费者损害，消费者请求挂靠者与被挂靠者承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　消费者仅起诉挂靠者或者被挂靠者的，必要时人民法院可以追加相关当事人参加诉讼。

　　第十一条 消费者因虚假广告推荐的食品、药品存在质量问题遭受损害，依据消费者权益保护法等法律相关规定请求广告经营者、广告发布者承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐食品、药品，使消费者遭受损害，消费者依据消费者权益保护法等法律相关规定请求其与食品、药品的生产者、销售者承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　第十二条 食品、药品检验机构故意出具虚假检验报告，造成消费者损害，消费者请求其承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　食品、药品检验机构因过失出具不实检验报告，造成消费者损害，消费者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。

　　第十三条 食品认证机构故意出具虚假认证，造成消费者损害，消费者请求其承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　食品认证机构因过失出具不实认证，造成消费者损害，消费者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。

　　第十四条 生产、销售的食品、药品存在质量问题，生产者与销售者需同时承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付，当事人依照侵权责任法等有关法律规定，请求食品、药品的生产者、销售者首先承担民事责任的，人民法院应予支持。

　　第十五条 生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。

　　第十六条 食品、药品的生产者与销售者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出排除或者限制消费者权利，减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，消费者依法请求认定该内容无效的，人民法院应予支持。

　　第十七条 消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。

　　消费者协会依法提起公益诉讼的，参照适用本规定。

　　第十八条 本规定施行后人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定。

　　本规定施行前已经终审，本规定施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定。

　　【高频考点】

　　商法中股东资格的取得与确认

　　【考点精讲】

　　股东是指向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。股东可以是自然人，可以是法人，也可以是非法人组织，还可以是国家，当国家作为股东时需明确代表国家行使股东权的具体组织，如国家资产监督管理机构。

　　法律对股东并无行为能力的要求，所以理论上股东可以是限制行为能力人或无行为能力人。当限制行为能力人或无行为能力人作股东时，由其法定代理人代理其行使股东权利。

　　股东资格的取得。只要有出资，公司设立后即取得股东权利，无须考虑出资来源。注意：冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人是股东，被冒名者不承担出资责任和法人人格否认后的连带责任。

　　股东资格的确认。股东身份或者资格的法定证明文件是公司的股东名册，公司登记机关备置的相关文件并非股东资格的证明文件，更非唯一文件。但是，若未经公司登记机关的登记，股东资格不具有对抗第三人的效力。

　　【真题索引】

　　甲、乙、丙拟共同出资50万元设立一有限公司。公司成立后，在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的姓名与出资额等事项，但在办理公司登记时遗漏了丙，使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。下列哪一说法是正确的?(2012年卷三第26题，单选)

　　A.丙不能取得股东资格

　　B.丙取得股东资格，但不能参与当年的分红

　　C.丙取得股东资格，但不能对抗第三人

　　D.丙不能取得股东资格，但可以参与当年的分红

　　【答案】C

　　【解析】

　　本题考查有限责任公司的股东资格登记。《公司法》第33条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”据此，登记仅仅是股东资格的对抗要件而不是取得要件，没有登记不影响股东资格的认定和股东权的行使，故C项正确，A、B、D三项错误。

　　【高频考点】

　　经济法中的垄断协议

　　【考点精讲】

　　垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。这里的协同行为是指在企业之间没有合同、协议的情况下，通过事实协调一致的共同行为共谋，以避免竞争的各种活动。垄断协议主要包括横向垄断协议、纵向垄断协议和混合垄断协议。

　　2、横向垄断协议一般发生于具有竞争关系的经营者之间，具有直接限制竞争的效果。其具体包括：

　　(1)固定或者变更商品价格。主要指生产或者销售同类商品的经营者互相商定价格的行为，主要表现为规定商品的最低价或最高价等。

　　(2)限制商品的生产数量或者销售数量主要指由伸长同类商品的经营者通过控制或限制相关市场上商品产销的供应量，进而间接限制价格的垄断协议。

　　(3)分割销售市场或者原料采购市场。主要指处于竞争关系的经营者之间就商品销售范围、原料采购地域进行划分而达成的协议。

　　(4)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。

　　(5)联合抵制交易。指几个经营者之间约定都不与一个第三者交易的活动，这里要注意的是联合抵制交易针对的不仅仅是竞争者，有时也针对供应商或客户。

　　(6)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　3、纵向垄断协议是指在生产过程及市场流转过程中处于不同阶段的经营者之间达成的协议。其具体包括：

　　(1)固定向第三人转售商品的价格。主要指产业链中的上游经营者要求下流经营者按某个固定价格向第三人转售其商品。这将导致下游经营者无法根据自身情况展开价格竞争。

　　(2)限定向第三人转售商品的最低价格。这主要是指上游经营者基于合同对下游经营者转售其商品限定最低价格。这将明显削弱下游经营者之间的价格竞争，并增加其进入市场的难度。

　　(3)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　4、垄断协议的豁免：

　　(1)为改进技术、研究开发新产品的;

　　(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

　　(3)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;

　　(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

　　(5)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

　　(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。

　　注意：对于第1-5项，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

　　【真题索引】

　　某品牌白酒市场份额较大且知名度较高，因销量急剧下滑，生产商召集经销商开会，令其不得低于限价进行销售，对违反者将扣除保证金、减少销售配额直至取消销售资格。关于该行为的性质，下列哪一判断是正确的?(2013年卷一第27题看，单选)

　　A.维护品牌形象的正当行为

　　B.滥用市场支配地位的行为

　　C.价格同盟行为

　　D.纵向垄断协议行为

　　【答案】D

　　【解析】

　　《反垄断法》第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”本题中，某白酒公司与经销商达成协议，限定向第三人转售商品的最低价格，属于纵向垄断协议，故D项正确。

　　【乐学有道】

　　通过司法考试的十大成功习惯

　　1、在职考生的双休日和长假：复习昨天的知识远比学习新的知识重要得多，所以原则上不学习新东西，专门用于测验和回顾、反思，查漏补缺，复习基础知识。

　　2、每周抽15分钟反思一周学习情况，制定下周学习计划。

　　3、每月：抽30分钟在不受打扰的情况下回顾当月学习情况，制定下月学习计划。

　　4、用分科真题做每周配套练习，用分届真题做每月评测;通过反复演练真题达到查漏补缺、掌握法条、强化记忆、完善考点体系的目的。

　　5、不动笔墨不读书，推荐“金字塔式做笔记方法”。笔记可直接记在法规上，或者某一本比较全面的辅导书上。有时候几个字就能代表几百字的知识。这也是学到一定层次才能做到的，要争取任何考试都达到这种状态，这也是做到书越读越薄的一个过程。

　　6、有记录复习日记的习惯：日记不要多，几句话就成，具体是记录今天看了多少书，有哪些考点不理解。主要作用是，记录看书的进度，以便总结每天的不足。每天所定的进度，应当尽力完成，以免拖累后面的安排，当你过了司考，回过头来看看，一定会感慨万千。

　　7、教材法规真题以及各种资料相结合，各个击破。有考生习惯于先将教材全部看一遍，看完把法规再看一遍，然后再看真题等等，但回头看看什么都没记住，建议一个个科目复习甚至一个个章节复习。

　　8、每科学习过程(四阶段)——预习：先阅读真题(避免漫无边际)，记住大小标题，形成树状结构。识记：务必“通读”全科内容，两遍。做题：提高考试水平的最佳方法，就是做题。

　　9、法条的记忆不能单凭强记，需要理解。有很多学员在学习的时候有一个误区，就是简单的认为司考无非就是背法条，只要有好的记忆力就能过关，其实司考涉及的法条，并不是凭记忆力好就能记住的。哪怕你过目不忘，考试的时候把法规从脑中翻查一遍也需要一段时间，就算你是天才，怕也来不及打完题了。因此对法条的记忆，要理解，要重视教材和法规的结合。

　　10、每日学习过程——根据艾宾浩斯记忆曲线理论，以及对司考吧以往统计数据，每天记忆的最佳时段为：9、10、11;14、15、16;19、20、21、22，共10小时/天;其中，二小时用于复习之前所学;一小时预习当天应当所学;不少于三个小时进行当天学习;一小时复习当天所学;当日复习，用丰富、奇特、夸张的影像来创造让你无法轻易忘怀的记忆联结;次日上午复习，为最大限度补偿最初记忆痕迹衰退，进一步尝试刺激记忆联结点;第三日上午复习，强化记忆，第三次稳固刺激;一周后上午复习，稳定记忆，形成潜意识应激反应;一月后复习，不断灌输下意识快速反应;总而言之：一定要在忘记之前复习!早晚记忆，是最佳记忆时间!

　　【法律小幽默】

　　能看多远

　　幽默：一位律师问证人：“你说事故发生的时候，你离出事地点100英尺，你可以告诉我，你能看清多远的东西?”

　　证人说：“早晨起来时，我可以清楚地看到太阳，据说太阳离地球是9300万英里。”

　　短评：牛逼的证人，很诙谐、轻松的解开了律师下的“套”。

　　【温馨提示】

　　本刊为万国内部资料，每周一刊，内容将会覆盖所有与司法考试相关的知识点和备考小贴士，让万国和您一起扬帆起航，共同迎战未来司考之路。

　　下期内容更精彩，敬请期待!

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