2014年万国司考周报2月份第三刊

　　【本期导读】

　　>>新法速递——《中华人民共和国公司法》修正案解读专题三

　　>>高频考点—— 刑法中的不作为

　　民法中的无权代理

　　>>乐学有道—— 避开误区 走向成功

　　>>经验分享——人与人的差距在于业余时间

　　【万国寄语】

　　熟读之法，于循序而渐进，熟读而精思。——作者:(宋)朱熹

　　万国专业辅导中心

　　2014年2月第三刊

　　【新法速递】

　　《中华人民共和国公司法》修正案解读专题三

　　前两刊的《司考周报》对《公司法》修正案中重要的法条进行了解读，由此可以看出此次《公司法》的修改主要涉及以下有三个方面：

　　一、将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。

　　也就是说，除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴有另行规定的以外，取消了关于公司股东(发起人)应自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司在五年内缴足出资的规定;取消了一人有限责任公司股东应一次足额缴纳出资的规定。转而采取公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程的方式。

　　二、放宽注册资本登记条件、取消最低注册资本规定。

　　除对公司注册资本最低限额有另行规定的以外，取消了有限责任公司、一人有限责任公司、股份有限公司最低注册资本的限制;不再限制公司设立时股东(发起人)的首次出资比例以及货币出资比例。发起人只需要按照公司章程缴纳认缴股本即可，但同时也规定了“在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。”这就意味着发起人认购股份未缴足前，不能加入新股东。

　　三，简化登记事项和登记文件。

　　有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项。公司登记时，不需要提交验资报告。此项修改更加有利于减轻投资者负担。

　　综上，《公司法》的此次修改，进一步降低了公司设立门槛，减轻了投资者负担，便利了公司准入。这些修改对于充分利用了现代公司制度的优势，激励社会投资热情，鼓励创新创业，特别是对促进小微企业、创新型企业成长;促进是实现以创业带动就业、拉动内需，增强了经济发展的内生动力;放宽了市场主体准入管制，有利于优化营商环境。同时，为了改革监管制度、创新服务方式和减少对市场主体自治事项的干预，新《公司法》还明确了公司实收资本不再作为工商登记事项，公司登记时无需提交验资报告，具有很重要的意义。

　　【高频考点】

　　刑法中的不作为

　　【考点精讲】

　　行为的表现形式多种多样，刑法理论将行为概括为两种基本形式：作为，即制造或增加一般人不应承担的危险;不作为，即具有保护义务而不救助。

　　(1)由不作为构成的犯罪称为不作为犯，不作为犯分为两种类型：

　　①真正的不作为犯，是指刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪;

　　②不真正的不作为犯，是指刑法没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况，即通常由作为予以实现的构成要件，由不作为来实现的犯罪。刑法处罚真正的不作为犯，是因为刑法有明文规定;但是要处罚不真正的不作为犯，却需要有法理上的支持，此时不作为与作为应当具有等价性。否则违背罪刑法定原则。

　　(2)不作为的义务来源

　　①基于对危险源的支配产生的监督义务：对危险物的管理义务;他人危险行为的监督义务;对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。

　　【注意】没有超过必要限度的正当防卫并不构成不作为义务的来源。

　　②基于法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务：基于法规范而产生的保护义务;基于制度或体制而产生的保护义务;基于自愿而产生的保护义务。

　　③基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务：对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务;对发生在自己身上的危险行为的阻止义务。

　　(3)作为的可能性

　　指负有作为义务的人有能力履行该特定义务。法律不强人所难，法律只要求能够履行义务的人履行义务，不能强求没有能力履行义务的人履行义务。至于能否履行，则要从义务人的主观能力和面临的客观条件来判断。

　　(4)结果回避可能性：即保证人没有履行该义务，造成或者可能造成危害结果。

　　(5)符合犯罪构成的要求：行为符合不作为的一般客观要件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。

　　【注意】“不作为”与“不作为犯”并不直接等同，不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。

　　【真题索引】

　　51.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(2013年卷二第51题)

　　A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪

　　B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯

　　C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪

　　D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪

　　【答案】BD

　　【解析】

　　不作为犯罪的成立，首先要有救助义务，其次有救助能力并且不救助和危害结果发生之间存在因果关系，最后不纯正的不作为犯的成立，要求不作为得与作为具有相同对待的可能性。

　　A项中船工杀人的行为不是不作为，而是将被害人推入水中的作为，成立作为的故意杀人罪。B项中甲作为丈夫，没有阻止妻子受贿的法义务，只有伦理义务，成立不作为犯罪需要具备法义务，单纯不履行伦理义务不能成立不作为犯罪。甲作为公安局长，属于司法人员，具备阻止犯罪的法义务，有能力履行而不履行的，成立不作为的犯罪。甲不制止妻子受贿，并不能等同于甲受贿，所以不应该成立受贿罪共犯，而应该成立徇私枉法罪(明知有罪而不追究)。C项中，甲的先行行为给幼童制造了危险，产生了救助义务。乙虽然没有救助义务，但是教唆他人不作为的，可以成立不作为犯罪的教唆犯。D项中，甲本对他人的弃婴没有救助义务，但自愿抱回的，就产生了对弱者的救助义务(理论上的“自愿接受”)，不得随意在此丢弃。甲对基于自愿接受产生了救助义务的婴儿再次予以抛弃的，成立不作为的犯罪。将婴儿放在菜市场，只是自己不再履行救助义务，并不阻碍别人对婴儿的救助，成立遗弃罪而不是不作为的故意杀人罪。

　　【高频考点】

　　无权代理

　　【考点精讲】

　　无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。委托代理以本人授予代理权为要件，无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权。

　　无权代理有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意第三人的利益。所以，法律对无权代理区别对待：对于表见代理，趋向于保护相对人，定为有效代理;对表见代理以外的狭义无权代理，赋予本人追认权，故狭义无权代理属于效力未定之行为。所谓狭义无权代理，是指行为人不仅没有代理权，也没有使第三人信其有代理权的表征，而以本人的名义所为之代理。

　　【真题索引】

　　4.甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的?(2013年卷三第4题)

　　A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销

　　B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销

　　C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销

　　D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行

　　【答案】B

　　【解析】

　　《合同法》第四十八条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。” 第五十四条第二款规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本题中，首先甲公司的行为构成无权代理，在没有经过授权的情况下，以乙公司的名义与丙签订合同，根据上述四十八条之规定，如果乙公司追认了甲之行为，则合同在乙丙之间生效，如果不予追认，则合同最终归于无效，此时，既不存在履行的问题，也不存在撤销的问题，故CD错误。在乙公司追认之前，由于丙是不知情的善意第三人，因此，丙可以通知的方式进行撤销，但此撤销权的行使，以被代理人没有追认为前提，一旦追认之后，不存在撤销的问题，故A错误。由于甲在签订合同之时，以次充好，存在欺诈，根据上述五十四条之规定，在追认之后，合同在乙丙之间生效，但属于可撤销的合同，此时，没有约定仲裁条款，丙作为被欺诈人，有权请求法院进行撤销，故B正确。

　　【乐学有道】

　　避开误区 走向成功

　　误区一：许多考生认为大纲只是一个一个的名词，没有实际内容，不看也罢;教材三大厚本，每个知识点都包含着详细的理论讲解和案例说明，光看完就要很久，太浪费时间，不如直接放弃好了。

　　过关提醒：大纲和教材明确了考试范围，是最权威的命题依据，舍弃了这两样，肯定是一种不明智的走弯路行为。考生应学会正确的运用大纲，使其成为复习的线索，知识体系的框架。三大本作为参考教材，考生更应该学会科学的使用它，将三大本作为“字典”备查，掌握学术通说，理解辅助案例，理清知识点条理。

　　误区二：有些考生认为死记硬背才能确保过关，从复习伊始就决定背诵教材、三大本或者法条汇编，经过一段时间后发现不仅没有达到理想中的备考效果，反而让自己觉得疲累，甚至在内心深处产生对司法考试的复习的逆反心态。

　　过关提醒：子曰“学而不思则罔”，光是死记硬背，缺乏对相关法学理论的理解，没有配合做题进行实践应用能力的锻炼，如何在考场上取得好成绩?司法考试考查的不是谁更会背诵，而是谁更能应用学到的法律知识解决法律问题，司法考试作为一个职业资格考试，更加重视对考生理论基础、实务能力和职业素质的综合考察，所以在复习中不能只背诵，还需要理解知识点，进而提高解决法律问题的能力。

　　【经验分享】

　　人与人的差距在于业余时间

　　——北京理工大学珠海学院赵嘉希

　　好好把握大三的寒假以及第二学期，无论你之前学习学得好与坏，只要利用好这段时间，你一定能轻松过司法考试。从寒假到7月份之前都是打基础的时间，各科的音频以及真题要在打基础时间完成。7、8月份并不是打基础的时间，只是不断重复加强巩固知识的时间，把不懂的知识或者没有学过的知识在7月份之前搞清楚弄明白，不要把希望全部寄托在7、8两个月份。

　　1.辅导班上课之前，保证把全部真题都做一遍，其中民刑行要做三次以上，因为7月份之后不会有太多时间让你琢磨真题的了。当别人在辅导班做真题的时候，你在看错题或者快速做真题，这段时间里你比他们多出更加多时间复习了。

　　2.辅导班上课之前，要把各科的强化系统音频听一次，其中民刑复习三次以上，先把难点想通想透，下一阶段你就是反复记忆即可。自己首次听会有较基础的前期的问题，去到辅导班听课，就会有更加深层次的问题，因为你对这个问题有了更加深刻的认识。(因为我时间比较充足，所以我听了先修，看了书本，以及听了强化系统，做了真题。后期再看了一次讲义，做了三次题目。书本可以放在第一学期看，不看问题也不大;先修第二学期开学前完成;第二学期要完全进入强化状态。)

　　3.要有良好的复习习惯以及休息时间。在大三第二学期不能有一天是中断复习的，哪怕每天两个小时，平时我每天保持9个小时以上的复习时间;养成良好的作息习惯，这样在7、8 月份会更加好地进入到强化紧凑的学习氛围中且能适应地以最佳上课状态提高听课效率。(我的经验是：每天7点起床，7点半之前到自习室复习，晚上十一点半离开自习室。)

　　4.我不太建议成群结队地复习，单独复习最好，因为你等等我，我等等你，这样做是最浪费自己时间的。记住学习是靠自己而不是依赖别人!

　　不要问哪个辅导班最好，也不要问哪个老师最好，其实每个老师都很好，只要你认真听，听到精髓听到精华即可。不要在挑老师上浪费太多时间，按着万国提供的强化系统音频听即可，因为是经过精心挑选，选出打基础阶段最好的老师。

　　不要心烦气躁复习效果，不要心烦气躁那个老师更加好。只要按着你的计划走，时间是足够的充分。没有人看一次或者听一次就可以把全部东西都记住，当你全部复习一次后发现之前看的忘记得差不多，这是正常的反应，只有在后期的反复强化巩固知识阶段才可能达到“记住”的状态!

　　“朝九晚五”是工作一组的代名词，那么，“业余时间”便是成功者决定人生走向决定职业走向的关键!人若想做出点什么，两个要素，一是记忆力好;二是投入精力足够。记忆力好意味着效率高，精力意味着你付出的足够多，大家都有正常的8小时工作时间，8小时内大家是公平的，谁更愿意把业余时间奉献出来，谁将得到更多的回报，自然这也就成了人生的关键!

　　【温馨提示】

　　本刊为万国内部资料，每周一刊，内容将会覆盖所有与司法考试相关的知识点和备考小贴士，让万国和您一起扬帆起航，共同迎战未来司考之路。

　　下期内容更精彩，敬请期待!

　　同学们想要掌握第一手司法考试信息，欢迎拨打万国教育咨询热线：400-650-2089。