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法考历届真题解析(八)
发布时间:2018-07-19 11:30   
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摘要:万国老师注重培养学生们理论法之间关联的思维,授课诙谐流畅,常举许多案例紧扣真题,深入浅出地解析法考规律

万国老师注重培养学生们理论法之间关联的思维,授课诙谐流畅,常举许多案例紧扣真题,深入浅出地解析法考规律

15、

【2013-1-10】《婚姻法》第19条第1款规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。”关于该条款规定的规则(或原则),下列哪一选项是正确的?

A.任意性规则

B.法律原则

C.准用性规则

D.禁止性规则

【解析】这题考什么?法的要素的分类,其中,A、C、D项考查的是法律规则的分类,B项考查的是法律规则与法律原则的分类。

A项正确——根据行为模式究竟是强制性的还是任意性的,可以把规则分成强行性规则和任意性规则,如下表所示:

强行性规则

内容具有强制性,不容许更改

语言标志是“应当”、“禁止”之类的命令性语气

任意性规则

允许自行选择、协商确定行为的模式

语言标志是“可以”之类的允许语气

由题干可知,夫妻关于财产方面的权利义务是“可以约定”,它允许夫妻双方任意选择行为模式,因此,该法条表述的是典型的任意性规则。

B项错误——首先,该条文表述的是任意性规则,既然是法律规则,则它不可能同时是法律原则,一个条文不可能同时是法律规则和法律原则。其次,从该法条的内容来看,它也不可能是一个法律原则,注意,法律规则是权利义务的具体规定,与之相比,法律原则是权利义务的笼统规定,虽然无法精确定义何为“具体规定”,何为“笼统规定”,但是,从题干中的法条来看,它显然不是“笼统规定”。实际上,“三大本”教材也没有给出法律规则和法律原则的明确区分标准,所以,此处比较靠谱的解题思路是逻辑推理——只要它是法律规则,那么它就不是法律原则。

C项错误——准用性规则与确定性规则、委任性规则相对称,关于这一分类标准,见下表所示:

确定性规则

既未指向其他机构,也未指向其他法律,即为确定性规则

委任性规则

指向其他机关

《计量法》:“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。”

准用性规则

指向其他法律

《商业银行法》:“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”

由上表可知,“适用本法第X条”说明该条文不是准用性规则,准用性规则的标志是适用或参照“其他法”而不是“本法”。因此,题干中“适用本法”说明,这一规则并非准用性规则。

D项错误——禁止性规则属于义务性规则的一种,其语言标志是“禁止”、“不得”,比如“禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家和集体财产。”由题干可知,该法条通篇没有禁止性规则的语言标志出现,因此,它一定不是禁止性规则。

【小结】本题难度适中,都是对基本知识的常规考查,其形式也是最常见的,即用法条对应法理知识。值得注意的是,法的要素是历年考查的必考点,其中,分类标准则几乎年年都考,考查形式无一例外的是以法条解析法理,因此,考生应该熟练掌握基础知识及其运用。

 

16、

【2014-1-92】“法律人适用法律的最直接目标就是要获得一个合理的决定。在法治社会,所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。”对于这一段话,下列说法正确的是:

A.正当性是实质法治的要求

B.可预测性要求法律人必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上

C.在历史上,法律人通常借助法律解释方法缓解可预测性与正当性之间的紧张关系

D.在法治国家,法律决定的可预测性是理当崇尚的一个价值目标

【解析】

这题考什么?法适用的目标。要注意的是,题干中打引号的这段文字,其本身就是“三大本”教材原文照抄过来的。

A项正确——教材原文,“法律决定的可预测性是形式法治( the formalrule of law)的要求,它的正当性是实质法治( the substantial rule oflaw)的要求。”

B项正确——教材原文,“可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程中应该尽可能地避免武断和恣意。因为越少的武断性和恣意性,法律决定就越具有可预测性。避免做法律决定的人的武断和恣意就是要求他们必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上”。

C项正确——教材原文,“法律决定的可预测性与正当性之间存在着一定的紧张关系。原因在于,有的法律决定不是做决定的人武断地和恣意地作出的,即实现了可预测性,然而该决定与特定国家的法秩序所承认的实质价值或道德相背离。同时,我们也应该看到,有些法律决定是正当的,却是做法律决定的人武断地和恣意地作出的。实质上,这种紧张关系是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。但是,从作为整体的法治来说,它要求做法律决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。”这段原文中所谓的“寻找最佳的协调”,实际上就是指作出法律解释,换句话说,就是在在可预测性和正当性之间作出法律解释。这一点,也为历史经验事实所证明。

D项正确——教材原文,“对于特定国家的法律人来说,首先理当崇尚的是法律的可预测性。”

【小结】本题属于送分题,只要读懂了相关的基本原理,就能作出正确的判断。

 


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