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法考历届真题解析(七)
发布时间:2018-07-19 10:56   
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摘要:

万国老师注重培养学生们理论法之间关联的思维,授课诙谐流畅,常举许多案例紧扣真题,深入浅出地解析法考规律


13、

【2013-1-12】赵某与陈女订婚,付其5000元彩礼,赵母另付其1000元“见面礼”。双方后因性格不合解除婚约,赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》的相关规定,认定该现金属彩礼范畴,按照习俗要求返还不违反法律规定,遂判决陈女返还。对此,下列哪一说法是正确的?

A.法官所提及的“习俗”在我国可作为法的正式渊源

B.在本案中,法官主要运用了归纳推理技术

C.从法理上看,该判决不符合《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定

D.《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》均属于规范性法律文件

【解析】这题考什么?法律渊源、法律推理、法律体系。

A项错误——法理学对我国的法的正式渊源有明确界定,并不包括习俗。习俗属于非正式的法的渊源。根据“三大本”教材,当代中国的正式的法的渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约和国际惯例(国际条约和惯例还需要我国的正式参与、认可)等。除了正式渊源之外,我国的非正式的法的渊源主要包括但不限于习惯、判例、政策。区分这两类渊源的标准并不复杂,我国是制定法国家,但凡正式渊源都由国家机关制定或认可,而未经国家机关制定或认可的形式,一定是非正式渊源——比如政策,它很可能有较高的地位,但它并不是国家机关制定或认可的,而是政党制定或认可的,所以,政策的地位再高,效力再大,也不是正式的法的渊源。

B项错误——法官依据法条和“解释二”,结合本案事实,作出判断,这是一个典型的演绎推理。所谓演绎推理,是指演绎推理,就是从一般性的前提出发,通过推导即“演绎”,得出具体陈述或个别结论的过程。其表现形式是“三段论”,即运用大前提(法律规定),结合小前提(案件事实),作出结论(个案判决)。由题干可知,“法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》的相关规定”,这是运用大前提(法律规定),“认定该现金属彩礼范畴,按照习俗要求返还不违反法律规定”,这是结合小前提(案件事实),“遂判决陈女返还”,这是作出结论(个案判决)。由于我国是成文法国家,所以,演绎推理是最常见法律推理。一般来说,只要题干出现“法官依法判决”之类的表述,必然是演绎推理无疑。与演绎推理相比,归纳推理是从多个具体事实中归纳出一个一般性结论的推理,比如“一只天鹅是白的,两只天鹅是白的……N只天鹅是白的,则天鹅都是白的,那么,第N+1只天鹅也是白的。”一般而言,法庭上不会用到这种推理形式,除非题干的表述与前述天鹅之例吻合。

C项错误——由题干可知,赵某与陈女只是订婚,并非结婚,不存在婚姻关系,不能适用《婚姻法》第19条“夫妻可以……”。因此,从从法理上看,应该判决陈女返还现金,因为赵某与陈女并非婚姻关系,不能适用《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定,法官的判决恰恰是符合本法条规定的。

D项正确——所谓规范性法律文件,是指对不同对象反复适用的法律文件,比如法律、法规、法律解释等,《婚姻法》是法律,《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》是法律解释,这二者均属于规范性法律文件。

【小结】如果能准确理解各选项所涉及的基本概念,则本题难度不大。此外,象这一类用一个案例考查数个不同方面的知识点的题型,实在是法理学命题的主流,考生须加强针对性的训练。

 

 

14、

【2013-1-11】韩某与刘某婚后购买住房一套,并签订协议:“刘某应忠诚于韩某,如因其婚外情离婚,该住房归韩某所有。”后韩某以刘某与第三者的QQ聊天记录为证据,诉其违反忠诚协议。法官认为,该协议系双方自愿签订,不违反法律禁止性规定,故合法有效。经调解,两人离婚,住房归韩某。关于此案,下列哪一说法是不正确的?

A.该协议仅具有道德上的约束力

B.当事人的意思表示不能仅被看作是一种内心活动,而应首先被视为可能在法律上产生后果的行为

C.法律禁止的行为或不禁止的行为,均可导致法律关系的产生

D.法官对协议的解释符合“法伦理性的原则”


【解析】这题考什么?法律效力、法律关系和法律解释

A项错误——该协议在法律上的有效性已经在题干中表明,“法官认为,该协议……合法有效。”因此,选项认为该协议“仅具有道德上的约束力”是错误的。一般而言,题干中出现的“法官/法院认为”合法、有效,都是合法、有效的,除非题干自身对这种合法、有效表明了确定的异议,才需要考生自行判断是否合法、有效。

B项正确——正确的理解“意思表示”是正确作答的关键,要注意,“意思表示”应当被视为行为。所谓行为,是指基于行为人的意思或意志的身体动静,而意思表示的“意思”是指行为人的意思或意志,“表示”则是某种程度上的身体动静,因此,“意思表示”理所当然是一种基于意思的动静,在此基础上,无论是在民事、刑事还是在行政法律领域中,它都应该被视为一种行为,这是法理学上的通识。

C项正确——法律关系的产生与二者有关:一是法律规范,二是法律事实(包括法律事件和法律行为)。就本项而言,其一,行为可以而非必然导致法律关系的产生;其二,导致法律关系产生的行为可以是合法行为,也可以是违法行为,它们就是“法律禁止的行为或不禁止的行为”。

D项正确——“法伦理性的原则”这一说法出自拉伦茨的《法学方法论》,大意是指法官的解释应当依据社会发展及伦理道德价值观念之变迁。“违背婚姻忠诚者应当付出代价”,诚为当下社会伦理的共识,而法官认定协议有效的理由,恰恰与这一共识相符合。因此,法官对协议的解释符合“法伦理性的原则”。

【小结】本题B、C、D三个选项的难度较大,但是,如果能够抓住题干中“法官认为该协议合法有效”的字眼,考生仍然可以轻易选中A选项。基于这一认识,我们可以说这道题的整体难度,取决于考生是否掌握了“抠字眼、讲逻辑”的基本方法。司考的特点之一就是,题干中往往有关键词句可资考生作为判断的依据,不独法理学如此,其他各科目亦如是,比如刑法试题中行为人说“这样都弄不死你”,则必为故意杀人,若改称“这样都弄不残你”,则必为故意伤害了。


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