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【刑法讲义】注意规定与法律拟制
发布时间:2019-05-09 02:04   
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摘要:

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一、注意规定

 1、含义:提示司法工作人员注意的规定,对刑法基本原理的一种重申,并没有变更条文的内容。换言之,即使没有此项规定,依然可以运用基本的刑法原理得出结论(该怎么办还怎么办!)

 2、总结

(1)共犯原理的重申

如156条(走私罪):与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处

再如382条3款(贪污罪):与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处

(2)主观明知的强调

“明知……”,需要注意的是,司法解释中经常出现的“知道或应当知道”指的是根据根据客观事实推定行为人对事实明知,而非指“应当知道而实际上不知道”!

(3)主体身份的变更

如163条3款(非国家工作人员受贿罪):国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚

(4)其他情形

如287条:利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚


二、法律拟制

 1、含义:将原本不同的二者等同视之(特事特办!)

 2、总结

(1)人身犯罪中的拟制

 A.“致人伤残(重伤)、死亡”,转化为故意伤害罪、故意杀人罪,共五种情形:

238条2款(非法拘禁罪);247条(刑讯逼供罪、暴力取证罪);248条(虐待被监管人罪);289条(聚众“打砸抢”);292条2款(聚众斗殴罪)

 B.241条5款(收买被拐卖的妇女、儿童罪):收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照拐卖妇女儿童罪处罚

 C.333条2款(非法组织卖血罪、强迫卖血罪):有前款行为,对他人造成伤害的,依照故意伤害罪定罪处罚

(2)财产犯罪中的拟制

 A.267条2款:携带凶器抢夺的,依照本法第263条的规定定罪处罚

 B.269条(转化型抢劫):犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条的规定定罪处罚

(3)共犯行为正犯化

A.完全正犯化:立法者将本是某一犯罪的帮助行为作为实行行为而独立成罪,包括:

煽动颠覆国家政权罪(105);资助危害国家安全犯罪活动罪(107);资敌罪(112);帮助恐怖活动罪(120条之一);拐卖妇女、儿童罪中“接送、中转”的(240),此时会带来以下效果:

    A)本罪的成立不以实行犯的成立为前提

    B)无需实行犯的既遂,只要行为实施完毕,即成立本罪的既遂

C)教唆、帮助实施本罪之行为,成立本罪的教唆犯、帮助犯

    B.是否被正犯化效力待定,包括:资助非法聚焦罪(290);协助组织卖淫罪(358条4款)

    C.完全未正犯化(仅仅属于帮助犯的量刑规则),包括:强迫劳动罪(244条第2款);组织考试作弊罪(284之一第2款);帮助信息网络犯罪活动罪(287条之二),此时需要遵守共犯从属性的原理,其成立以正犯的成立为前提

(4)其他情形

 A.196条3款:盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪定罪处罚

 B.362条:旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照窝藏罪定罪处罚

   【备考提示】:

    1、如何区分注意规定与法律拟制?假设取消法

2、区分二者的意义在于,注意规定的原理可以推而广之,法律拟制则不可以

3、相对刑事责任年龄的人原则上可以成立法律拟制的故意伤害罪(重伤)、故意杀人罪、抢劫罪,但有例外(转化型抢劫)


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